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2014-05-22
(1)教唆本犯实施共罚的事后行为。如案例5,甲得知乙盗窃一箱芙蓉王香烟(价值1万余元)后告诉乙,近期查得很严,还是将香烟烧毁了为好。乙听从其言,将香烟烧毁。按照共罚的事后行为的理论,对乙应当依照盗窃罪进行处罚,而对烧毁香烟的行为,不再单独予以处罚。对甲如何处理,有人认为,“除非能够将这些行为解释为符合相应犯罪的构成要件,也就是说,只有能够为相应犯罪的构成要件所涵摄的,才能作为犯罪处理。”(42)因此,对甲的行为,根据可能的情况,分别按照刑法第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,第307条第2款帮助毁灭、伪造证据罪,第310条窝藏罪,第312条掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。因为,本犯不是事后行为的犯罪主体,所以,“即使即使按照最小限度从属性说,在正犯行为不具有构成要件符合性的情况下,难以肯定教唆犯的成立,除非刑法的明文规定。”“根据普遍否定‘没有正犯的共犯’的观点,在缺少正犯的情况下,就难以单独肯定共犯(教唆犯、帮助犯)的成立。”(43)
的确,从最终的处理结果上来看,对乙是按照盗窃罪进行了处罚,似乎对其烧毁香烟的行为没有进行评价,从表面上看,乙似乎不符合故意毁坏财物罪的主体,以上观点确有一定的道理。但是,事实果真如此吗?按照共罚的事后行为的理论,事后行为之所以不罚,是因为其所针对的法益与前行为所针对的法益是同一的,具有对法益的侵害是毫无疑问的。台湾地区学者也认为,“通说认为不罚之后行为,仍可独立成罪,仅其犯罪性为前行为所吸收而已。”(44)“第三人仍可成立该后行为之(共同)正犯或共犯,并不会因为对主行为人而言是与罚后行为,就否定第三人参与后行为犯罪之可能性。”(45)笔者以为,事后行为并不是“不罚”,而是同前行为一起包括地进行了评价。因此,乙完全符合故意毁坏财物罪的主体要求,所以,单独的毁坏财物的行为符合了构成要件,只是由于缺乏期待可能性而交由“共罚的事后行为”理论来处理,故而,乙的事后行为,具有构成要件符合性与违法性,只是缺乏有责性,因此,除非采取极端的从属性或者最极端的共犯从属性理论,否则,对甲的行为,完全可以按照故意毁坏财物罪来追究其刑事责任。自然的结论是,第三人对本犯的片面教唆行为也应当按照教唆犯进行处理。
(2)本犯教唆他人实施共罚的事后行为。如案例5中,假设在甲告诉乙近期查得很严之后,乙认为还是将香烟烧毁了为好,便让甲把香烟拿去毁掉,甲听从其言,将香烟烧毁。本案中,甲的行为构成故意毁坏财物罪和帮助毁灭证据罪的想象竞合犯是毫无疑问的,最终,按照故意毁坏财物罪来定罪处罚。那么乙的行为是否属于共罚的事后行为?学者认为,“对于本犯教唆他人毁灭、伪造自己刑事案件的证据,或者教唆他人窝藏自己,或者教唆他人窝藏、转移、收购、销售赃物的,也应同样认为,本犯作为正犯尚不具有期待可能性,作为共犯(教唆犯、帮助犯)就更不具有期待可能性。”(46)有学者据此得出本犯教唆他人实施这些事后行为的,本犯不应作为这些犯罪的教唆犯进行处罚。(47)笔者赞同以上不予处罚的结论,但认为,即便是没有期待可能性,可能属于状态犯中的共罚的事后行为,也可能属于犯罪成立之后,行为人实施的其他行为因为欠缺期待可能性而不予处罚的情形,两者在诉讼时效上意义不同,因此,对前列本犯教唆他人毁灭、伪造自己刑事案件的证据,或者教唆他人窝藏自己,或者教唆他人窝藏、转移、收购、销售赃物的行为有必要进一步讨论。笔者以为,这些行为,不属于共罚的事后行为所探讨的范畴,因为正犯的行为侵害的法益显然不是本犯前行为所侵害的法益,而是另一个法益。由于此时有新的法益侵害的出现,与共罚的事后行为针对同一法益的要求不符,因此,这些行为,不应当纳入共罚的事后行为进行讨论。而前例中的乙的教唆行为,则可以纳入共罚的事后行为范畴进行讨论。由于甲的毁坏财物的行为所针对的客体是乙所盗来的物品,并且乙的教唆行为的意欲指向也是该物品,就乙而言,其意欲毁坏的财物与盗窃行为指向的内容完全一致,在法益上是同一的,而教唆行为单独看也是符合了故意毁坏财物罪的构成要件,具有违法性,只是缺乏有责性而不被追究刑事责任而已,或者说,该教唆行为和前行为即盗窃行为已经做了包括的评价,显然,乙的行为属于共罚的事后行为。
3.共罚的事后行为与帮助犯
案例6:乙将自己所盗窃来的一辆摩托车置于自己家中,后发现公安人员查得很严,乙让知情的甲帮忙将车推到山崖边,乙把车推下悬崖摔坏。
有观点认为,帮助犯须帮助正犯犯罪,始能成立。后行为即已失其犯罪性,不再将其作为独立犯罪加以评价,自然没有正犯的成立可言,因而帮助犯失去了从属的对象,所以不成立帮助犯为妥。(48)据此,前例中乙毁坏财物的行为,失去了犯罪性,不再作为独立的犯罪进行评价,因此就没有正犯的存在,除非采取共犯独立性的观点,否则,按照共犯从属性说,实施帮助行为的甲由于没有正犯也自然没有从属的对象,对甲就不能按照帮助犯来追究刑事责任。
标签:刑法论文
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