关于风险刑法的理论逻辑

下面为大家带来一篇关于风险刑法的理论逻辑，希望对大家有所帮助。

当“风险社会”被学者所关注，并通过诸如频发的矿难、食品安全事件和动车追尾事件等为社会大众所切实感受到后，认定当代中国已经进入一个“风险社会”，绝对不是危言耸听。随着“风险社会”这一理论的提出与证成，风险刑法已经成为一种独立的刑法范式。国内学界对此已经形成了一定数量的研究成果，但是，要么集中于公共政策对风险刑法的影响以及由此带来的刑法解释论变化，⑴要么论及风险刑法的内在风险或否定风险刑法存在的必要性，⑵要么论述风险社会之刑法应对或风险规制的应有理性。⑶而这种刑法范式的理论支撑是什么，以及这种刑法范式对中国刑法具有何种启示意义，学者们却鲜有论及。这就留下本文继续探讨的学术空间：在“风险社会”理论出现后，我们需要研究和讨论这一刑法范式的理论基础是什么，进而思考中国需要一种什么样的风险刑法。

一、风险社会之下的风险刑法景观

研究风险刑法必然需要对风险社会理论有所诠释。总体来看，风险社会理论大致可以分为两派：以贝克、吉登斯为代表的制度主义和以拉什为代表的文化主义。乌尔里希·贝克(U.Beck)和安东尼·吉登斯(A.Ciddens)是坚定的制度风险主张者，贝克认为，“在现代化的进程中，生产力的指数式增长，使危险和潜在威胁的释放达到了一个前所未有的程度。”⑷同样的观点也被吉登斯所坚守，他宣称：“现代性总是涉及风险观念。”⑸把现代性与风险复杂勾连在一起，乃是从制度视角分析风险的成因问题。保罗·斯洛维克(P.Slovic)、莎拉·李奇特斯坦(S.Lichtenstein)等则坚持风险增加是一种文化现象，认为风险是由受到心理、社会、制度和文化等多种因素制约的个人主观所定义的，任何时代都存在风险，现代社会中的风险并没有大量增加，而是随着互联网等信息技术的发展，民众意识层面的风险迅速增加，所以，风险生来都是主观的。⑹

笔者认为，单一强调制度或文化虽具有合理性，但都是片面的，风险增加不仅是一种客观现实，环境污染、恐怖袭击、经济犯罪等都是农业社会所不具有的现象，而且也是民众感受风险的产物，无论是“9.11”事件造成的巨大伤亡事故，抑或日本核泄漏所带来的死亡恐惧，都使一般民众感受到风险的巨大杀伤力及风险社会与传统社会的强烈反差。可以说，风险社会之所以被视为一种特殊的社会形态，乃是风险的客观表现与个体的风险感知相结合的产物。为此，法学面临的课题是：既然制度所制造出的现实的社会风险已经酿成，并且民众从情感上已经排斥、反对该风险之存在，法学家关注的重点应该是法律是否干预这种社会风险，以及如何以合理的法律规范反应、规避这些风险。就刑法而言，风险的不确定性、未来性与极大的破坏性，就成为了刑法学必须关照的对象。毕竟，在风险社会之下，我们所面临的已不再是贝克特(S.Beckett)笔下缺席的戈多(Godot)那种形而上的无家可归感和福柯式的梦魇，亦不再是使马克斯·韦伯深感害怕的静默的理性专制，而是一种预兆：现代性的人类学确定性(the anthropolo Sicai certainty)乃是建立在流沙之上，⑺这会使人类正生活在“文明的火山上”。⑻

风险发生于组织或个人的不负责任，这就蕴含着以刑法控制风险的正当性。因为在现代高度复杂的社会中，共同体成员应在努力追求自己目标之同时，顾及自己行为的负面效应——是否给他人带来风险。⑼此外，由于这种负责的行动带来的是安全与和谐之社会，所以较易在立法者与民众之间达成共识——以国家力量控制风险。从渊源上说，风险社会的讨论起源于对韦伯之目的理性的反思。按照Schluther对韦伯作品的分析，韦伯的重心是对西方现代化过程的理性诠释，但却以悲剧性结论告终：现代将人从宗教的束缚中解放出来，但却又将人关进一个新的牢笼，而韦伯看不到出路何在。这种悲剧性的结论由阿多诺和霍德海默的《启蒙辩证法》予以解读，目的理性对人的压迫，把人推向了悲剧的深渊，对于《启蒙辩证法》的作者而言，文明是一个自我衰败的过程。⑽如何拯救这种文明，Jonas提出了闻名西方的负责原则：现代社会的发展犹如一枚硬币的两面，发展与风险并存，面对风险的不可知性，应注意发展的远程效应(Fernwirkung)，即如果对一个决定要负责任，那么此一责任不仅考量行为的直接、立即后果，也应一并考量行为间接的远程效应。因此，对远程效应(潜在风险)有所考量的诫命，即为负责原则的基本任务。⑾这种风险——决定——责任之间的因果相连，就为刑法介入组织体或个人的风险制造行为并预防风险提供了理论诠释。

对风险进行刑法控制的正当根据还在于：风险是以一项决策(进而一个决策者)为预设的，并在下面两种人之间制造了一种极端的不对称：一是那些制造风险、定义风险并从风险中获益的人;二是那些作为风险目标的人，他们在无力参与决策进程的前提下，不得不直接成为他人决策的“看不见的副作用”，甚至还要为此付出自己的生命。潜在的收益和好处都倒向了决策者的“我们”，但却撇开了这样一个事实，即正是根据他们社会权力的地位，他们才有能力做这样的决策。相反，作为“活的副作用”(living side—effects)的“我们”，则源自于和表明了一种双重性的排除：这些人被排除在这种决策的潜在收益及做出这种决策所依凭的那些条件外，而且还常常被排除在与对他们的健康或生存机遇具有影响的那些因素(他们对此实在无助)有关的信息外，甚至因这种信息的不对称而最终成为风险的受害者。⑿这就为我们提供了一个反思理性主义刑法的新视角。刑法变革并非只依赖于人的理性力量，刑法变革与社会发展、犯罪现象等存在着“因果关系”，正如耶赛克所指出：“犯罪学可以向刑法学家提供源自现实的对于刑法立法必要的经验知识，这样(基于这种知识)的法规范才可能是‘符合实际(sachgerecht)’，而公正合理的。”⒀显而易见，刑法对现实的依赖性决定了刑法规范要反映生存的现实条件，并需要把现实中的风险转变成刑法发展的正面力量，从而形成一种具有现代意义的风险刑法景观：

其一，归责由规范责任论转向功能责任论。在风险刑法中，刑法对风险防范由事后走向前台，不再把刑法中的责任界定为行为人在实施不法上存在的谴责可能性，而是主张行为人是否具有责任，要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定。这里的法规范是实质性的，是每一个社会成员都愿意其他社会成员将其作为行动根据的法规范。⒁这以Jakobs的罪责理论为代表观点，Jokobs在1993年发表的《罪责原则》(das schuld prinzip)一文中指出，合理的罪责概念必须具备“个人不被刑罚工具化”与“维护社会秩序所需要的目的”两大基本条件，两者乍看之下存在对立与矛盾，调和的方案在于承认罪责本身具有目的(预防目的)，在这个罪责之下，表征民众的法忠诚程度的弱规范，可以成为罪责的标准。⒂尽管Jokobs的罪责原则受到了学界批判，但他把罪责视为是一般预防的衍生物，则为风险刑法提供了理论基础。

其二，社会安全成为刑法保护的重要法益。风险具有人为性、不确定性和巨大的危险性，社会迫切要求刑法进行风险管理，积极采取能及时解决问题或防患于未然的有效举措。在风险社会之下，各国都在强化刑法的社会保护机能，更加强调和重视法律在风险控制中的作用，因此，对高度危险犯罪的预防与控制，将成为刑法的问题定义与解决框架，刑法转而将更加重视积极的一般预防功能。⒃可以说，在所有容易发生危险的国家、社会领域当中，诸如药品、援助、经济、税收、社会公共福利、环境保护等，刑法经常被用来满足安全政策的行为需求，以抑制或杜绝危险犯的发生。⒄其中，就风险刑法涉及的范畴而言，抽象危险犯、法人犯罪、环境犯罪等，都是风险刑法的典型例证。这些犯罪无不以社会安全为保护的客体，这亦表征着风险刑法的另一特点——以社会安全为刑法保护的重要法益。

其三，法益保护前置化成为刑法发展的基本趋势。危险犯最能体现“防患于未然”的一般预防思想，赫尔左克(Herzog)认为，“危险刑法不再耐心等待社会危害结果的出现，而是着重在行为的非价值判断上，以制裁手段恫吓、震慑带有社会风险的行为。”⒅事实的确如此，风险刑法使法益概念的功能化得以体现，这又主要通过抽象危险犯表现出来。一般来说，抽象危险犯与法益保护前置化基本上是同一语境的概念，正如王玉皇博士所指出，抽象危险犯的构成要件设置是一种对于法益的提前而周延的保护，或者说是对法益保护的前置化措施。因为刑法规范除追求报应外，还承担着预防的功能，且这种预防应该是积极的。⒆这同时表明，风险刑法与法益保护前置化之间具有不可剥离的关系。

正是在应对风险社会之挑战的过程中，风险刑法作为一种独立的研究范式被学界提出，并引起了理论反响。那么，风险刑法的理论逻辑是什么?这主要涉及风险刑法的不法与归责基础。

二、风险刑法的不法与归责基础

风险刑法的提出意味着近代责任主义原则的危机及修正的需求：风险刑法不仅主要以风险来定位责任在现代刑法中的角色，而且是功能主义刑法取代本体主义刑法、规范主义取代自然主义的产物，因此，在不法与归责基础上有别于正统刑法。

(一)罪责概念功能化

从罪责原则发展的脉络而言，均以避免将人当成预防工具为原则，以防止刑罚权作用范围的不当扩张。那么，若承认罪责本身就是为了预防风险，这是否与罪责原则相抵触呢?

一般认为，风险刑法是一种典型的功能主义刑法，Jakobs的规范主义刑法理论就是功能主义刑法的典范，⒇在Jakobs看来，欧洲正统的刑法思维建立在契约论的基础上，是一种典型的法治国刑法，它以法益为实质犯罪概念，原则上以不法行为产生的实害结果为可罚性的界限，以此建立起刑法保护前置化的例外类型——危险犯、未遂犯、预备犯、行为犯和客观处罚条件等。然而，随着当今时代犯罪态势的复杂化，正统欧洲刑法无法适当回答刑法的应有任务，尤其是无法合理解释诸如抽象危险犯、法人犯罪、环境犯罪、客观处罚条件等的正当性基础，故转而主张一种功能主义刑法范式。而风险刑法正是这种范式转换的产物。当然，在承认风险刑法是刑法范畴的前提下，也必须遵守刑法在不法及罪责层次的界线：不法的基础是抵触规范，而罪责的基础是行为人破坏法忠诚的可谴责性意志。

风险刑法并不是一种危险责任，而是对传统罪责原则以风险为要素进行必要修正的产物。这种修正源自于人的不法理论，并固守了现代责任主义限制刑罚权发动或滥用刑罚权的本质。人的不法理论在于将归责的概念强化为“行为人的作品”，一个人是否应受刑法归责，不是因为在生活世界中某种因果流程造成了人所不欲的危害结果，而在于某个人(规范意义下的人)的行为在规范世界中其本身即为可责;而规范必须予以谴责，可以基于多种原因而评价为可责，自然界产生的危害概念仅是可能的选项，而非必然存在的要件;只有以人之行为为前提，也惟有该行为出自行为人并造成社会生活中不期望的后果(广义的结果概念)，才可能构成刑事不法的内涵。它透过对行为的评价以达到对意志的评价，而意志的载体则为行为人。(21)不难看出，人的不法理论与其说是针对法益侵害范围的控制，不如说是如何以掌控行为人与行为规范的设定，杜绝可能的社会风险，因此，人的不法理论与抽象危险犯的立法具有理论上的亲合性。与之对应，风险刑法的任务在于积极的一般预防，而非单纯保护法益。(22)

风险管制的另一重表现是：不再基于行为人的反社会性决定行为的可归责性，而是基于控制风险的有责决定行为的可归责性。在大陆法系的犯罪论体系中，构成要件该当性、违法性和有责性是犯罪认定中的三个基本内容，它提供了犯罪认定的模型与方法。其中，有责性是最后的犯罪要件，构成要件该当性和违法性都是相对于有责性而言才具有意义的。那么，这种归责的基础是什么?风险刑法论者认为，即控制风险的需要。某种行为导致危害极广的危害结果，这种状况在不能预见的时候被称为意外事故，在可以被预期的时候被称为风险。风险与可能性有关，也与人的故意或过失有关，并最终演化成为人们不愿意看到的危害结果;在行为当时能否发生危害结果往往是不可知的，但又可以对相关的影响有所预期。因此，风险属于不可能预先防止却可以事后归责的范畴，具有刑法上归责的意义。对于自己不遵守法律规定，破坏法律的实证性(规范违反性)有所认识，即为建立的前提(已具备不法)，这是功能主义罪责论归责的标准。如前所述，功能主义罪责论的核心主张是，行为人是否具有责任，要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定，从而使责任概念更好地依附于它必须解决的任务。而刑罚的目的，不仅是证明法规范的有效性，而且是通过法规范的稳定来实现社会安全。(23)其中，立足于风险控制而形成的归责早期化、抽象化等，乃是这一目的实现的必要保障，具有正当性基础。