(二)嫌疑人的行为构成信用卡诈骗罪

认为嫌疑人的行为构成信用卡诈骗罪的主要法律依据为,2008年最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》(自2008年5月7日起实施)认为,拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为,属于《刑法》第一百九十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”的情形,构成犯罪的,以信用卡诈骗罪追究刑事责任。持该观点者认为本案中嫌疑人获得信用卡的途径为“拾得”他人遗忘在柜员机内的银行卡,依法应认定嫌疑人的行为构成信用卡诈骗罪。

否定该观点的主要理由在于:第一,虽然最高人民检察院作出了解释,但对于拾得信用卡并使用的行为构成信用卡诈骗罪还是盗窃罪,理论上有很大争议,以张明楷教授为代表的学者认为这一行为构成盗窃罪,以刘明祥教授为代表的学者们认为这一行为构成信用卡诈骗罪。(各方主要观点及阐述参见张明楷教授《也论拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质》及刘明祥教授《再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质》)第二,本案中嫌疑人取得信用卡的方式不是“拾得”,虽然法律没有对何为“拾得”作出规定,但根据对“拾得”的通俗的理解,被“拾得”的物品应当属于遗弃物或遗忘物,如上所述,本案中被“遗忘”在柜员机内的信用卡并不属于遗忘物,而是处于他人保管之下的物品。

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