(一)问题。

食药安全犯罪案件的司法治理实践,从两个方面揭示了食药安全领域的重点和难点问题。一方面,反映出食药安全犯罪案件的审理过程中存在的问题;另一方面,反映出食药安全领域本身存在的问题。

就食药安全犯罪案件的司法治理实践而言,问题主要是:

1.证据的收集和司法认定难度大,给案件的侦查、起诉及审判带来挑战。一方面,由于食药犯罪案件中绝大部分犯罪分子没有正规的生产、销售记录,司法实践中对已售食品、药品的数量和金额难以准确认定,而只能根据现场查获的未销售的食品、药品的情况来加以认定,一定程度上影响对犯罪分子的量刑和对违法所得的认定与追缴,比如“铬超标胶囊事件”中新昌当地的胶囊生产企业就存在拼线生产、共用生产批准文号、销售后不开发票、不留记录等问题;另一方面,由于食品、药品的专业性特征,对假劣药以及不符合食品安全标准的具体认定具有相当的专业性和技术性,需要专业的检验鉴定机构进行认定,而目前普遍缺乏这样的联动工作机制,给相关案件的定罪量刑带来一定的困难。最典型的是目前普遍关注的“地沟油”案件存在的缺乏统一的检验检测标准和技术支撑等问题,比如鉴定检验技术方法不成熟,有的检验不出有毒、有害成分或者虽检出致癌物质,但缺少相关标准、难以定性,检验周期过长等。

2.食药安全犯罪具体犯罪构成的科学性和可操作性仍有待提高。一方面,由于我国药品管理法对假药的认定犯罪过于宽泛,分假药和按假药论处两种情形,按假药论处的“变质的”、“被污染的”等药品并非是真正意义上的“假药”,而实际上也属于“劣药”的范畴。{1}但刑法采用空白罪状直接援引了药品管理法对假药和劣药的区分,这样,司法实践中既容易出现假药和劣药表现形式的竞合,也容易扩大打击面,对本质上不属于制售假药的行为按制售假药罪惩处,显失公平。另一方面,刑法修正案(八)对生产、销售不符合食品安全标准罪的修正中仍然保留了“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的条件,将该罪界定为危险犯。但司法实践表明,对不符合安全标准的食品和严重危害人体健康之间的因果关系的证明仍存有相当难度。

就食药安全领域本身存在的问题而言,主要体现在:

1.犯罪行为人的故意不诚信是造成食药安全问题频发的主要原因。造成食药安全问题的因素可以归结为无知和无良两种,“无知”主要是缺乏基本的文化素养和食药安全知识所致,比如误将工业用盐当做食盐使用而导致的食物中毒、农村中误将拌有农药的黄豆用来生产豆腐而致人死亡等问题;“无良”则是犯罪行为人的漠视社会责任和法定义务,故意不诚信的行为,典型地就是在食药制售过程中掺杂掺假,以不合格产品冒充合格产品等行为。{2}一系列食药案件表明,犯罪行为人的故意不诚信行为包括:对政府监管部门的不诚信,比如将非常规检测的非食用物质随意添加到食品中逃避监管,故意不按照要求办理食药生产、经营许可证等;对消费者的不诚信,比如重庆九龙坡区审理的郑礼桥、罗六清等在牛血旺中添加甲醛保鲜案、广西高院审理的韦开源、张达志、何子瑞等销售假狂犬疫苗致人死亡案以及近来发生的使用鸭肉等冒充牛羊肉等案件等,均是犯罪行为人明知故犯的结果。

2.食药监管效能较低是造成食药安全问题危害结果扩大化的重要因素。“铬超标胶囊事件”、“双汇瘦肉精事件”等食药安全问题的发生,反映出监管部门监管效能不高对食药安全保障的制约。在“不出事”的政绩考核压力、地方经济发展为先、监管队伍建设滞后和人员结构不合理、被动执法等多重因素的制约下,部分地区的食药监管效能较低。{3}这也是造成食药安全问题危害结果扩大化的重要因素。

(二)对策建议。

2013年国家食品药品监管体制做出重大调整,原国家食品药品监管局升格为国家食品药品监管总局,统一行使食品药品监管职能。食品安全监管职能的统一划转、食药监管内设机构的优化整合、食药监管资源的政策倾斜等,均反映出国家意欲建立最严格的食品药品监管制度的决心。与此同时,药品管理法、食品安全法等食药领域的基本法律的修订完善也开始提上议事日程。食药安全成为社会各界普遍关注和倾注心力的重要领域。这些都为解决食药安全领域的难题提供了前所未有的契机。

就食药安全犯罪案件的司法治理实践中存在的问题而言,主要应从以下几方面进行完善:

1.加强行刑衔接,建立食药安全犯罪案件检验鉴定工作机制。近年来,行刑衔接是加强食药安全监管工作的重要机制。{4}食品药品行政执法与刑事司法的衔接和联动,有利于加大食药安全犯罪的惩治力度。比如,国家食药监部门与公安部就打击制售假劣药品的行刑衔接问题,从案件移送、检验鉴定等方面专门作出规定。上海等地的食品监管部门、法院和检察院在全国率先建立了食品安全犯罪案件检验鉴定机制。这些做法,为化解案件侦查、起诉及审判过程中的证据收集难题、司法认定难题提供了有益的探索和借鉴。但要从根本上解决问题,还需要在国家层面推动食品药品安全技术鉴定体制和技术的完善。2013年国务院办公厅公布的国家食药总局的三定方案中,明确提出了食药监部门与公安部门的职责划分与衔接,实际上为建立食药安全的行刑衔接机制提供了重要的政策支持。

2.进一步科学合理设置食药犯罪的构成要件。一方面,在药品管理法修订过程中修正假药、按假药论处和劣药的内涵和外延,根据药理学和药品监管实践等科学合理的限定假劣药的范围、认定标准等。以此来实现刑法上生产、销售假药罪和劣药罪的犯罪构成要件的合理化,以体现刑法的罪责刑相适应原则。未来,甚至可以考虑将生产销售假药罪和劣药罪进行合并,以便利对此类行为的惩处。另一方面,将生产、销售不符合安全标准的食品罪修正为行为犯。食品安全的风险并不总是即刻的,而往往具有累积性、潜伏性和因科学技术等原因的不确定性。从最大程度的规制风险的角度考虑,将此罪由危险犯修正为行为犯,更有利于严厉打击此类犯罪。

3.加强司法建议,延伸司法功能,推动监管模式的完善。各级人民法院应通过食品药品安全犯罪案件的审理,及时总结分析犯罪案件特点和规律,针对案件反映的食品药品安全监管漏洞、监管模式落后等问题,向有关监管机关提出司法建议,同时,发掘发布食品药品安全犯罪的典型案例、指导性案例,积极参与社会管理,发挥司法裁判的“政策形成机能”和“裁判波及效应”,共同维护人民群众生命健康权益。

就食药安全领域本身的问题而言,主要应从以下方面入手解决:

1.培育诚信的社会环境,强化企业食药安全主体责任意识和制度安排是食药安全的治本之策。食药生产经营者作为食药安全第一责任人,其法定义务的切实履行是确保食药安全的基石。食药生产经营者如果在制售食品药品过程中故意不诚信,则单纯依靠监管无法确保食药的安全。比如我国规定的缺陷食品、药品召回管理制度中都有企业自愿召回的规定,但现实操作过程中,涉事企业并未严格落实相关规定;“铬超标胶囊”事件也反映出企业故意不履行药品标准所设定的限量要求所导致的不良后果。反观美国、德国等国的食药安全企业自主召回都占据全部召回的绝大多数,比如美国2011年全部294起缺陷食品召回中,企业自愿召回的就占252起。2012德国一家食品生产企业因消费者申诉在食用该公司的速冻比萨饼时咬到一硬金属颗粒并磕碎其牙齿,而决定从全德市场紧急召回总共约900万盒速冻比萨饼的做法更值得我们学习。因此,通过社会诚信体系的建设和严格的食药行业准入退出机制的完善、黑名单制度的践行等,从责任意识的培育和制度安排的落实两方面强化食药生产经营者的主体责任,才是食药安全的治本之策。

2.更新监管理念,创新监管模式,提高监管效能是食药安全的重要防线。此次食品药品监管体制的变革,解决了以往分段监管的弊病,有利于形成更加统一的食药安全政令、有利于食药安全责任的追究。机构的变革为整个监管体制、监管模式和监管理念的更新和优化提供了重要前提和基础。树立食品药品监管的整体理念、合作理念、法治理念,形成监管部门主导、相关部门配合、社会参与、法治保障的食药安全监管模式,是解决食药安全领域难题在顶层设计方面所必须解决的问题。

此外,监管效能的提升,既需要食药监管部门自身的建设,也需要多主体的参与协作。前者比如,通过优化监管人员队伍的知识结构,合理调整和配置人员岗位,完善食药基层监管网络和资源投入,建立和完善专项整治与常态监管相结合的监管模式等,来解决食药监管“综合管理人员多、专项执法和技术支撑人员少”、“其他专业人员多,食品药品专业人员少”的难题、解决基层监管技术支撑能力薄弱的问题。{5}后者比如,利用此次机构改革的契机,将散布于各个监管机构的食药监管资源和力量进行优化整合;强化行政执法和刑事司法的衔接和互助,在检验鉴定、案件移送等方面进行跨部门协作等。

总之,食药监管体制的重大变革、政策和资源支持,一系列食药法律法规和司法解释的出台、修订等都反映出了社会各界对解决食药安全难题的重视和期望,也是做好食药安全保障的前提和基础。未来,更为重要的是,如何弥合食药监管领域制度表达和实践的背离,最大限度地实现两者的统一。正如着名风险规制学家布雷耶所言,“对公共机构的信任,不仅源自政府的透明度……还源自这些公共机构能把困难的工作做好”。{6}

【注释】

{1}参见丁锦希等:“中美假劣药品监管制度比较分析”,载《中国新药杂志》2009年第1期;秦玲等:“对完善《药品管理法》中假劣药相关内容的探讨”,载《中国药房》2012年第45期。

{2}邓泽宏:“论我国企业社会责任缺失的原因及其矫正——以国内近年发生的系列企业社会责任缺失案为例”,载《湖北社会科学》2010年第10期。

{3}胡颖廉:“沿海十省(市)药品监管机构能力之比较研究”,载《公共管理学报》2007年第1期。

{4}周林:“试论行刑衔接制度之完善”,载《法学杂志》2011年第11期。

{5}宋华琳:“药品安全监管改革与法制建设”,载《行政管理改革》2012年第9期。

{6}[美]史蒂芬·布雷耶:《打破恶性循环:政府如何有效规制风险》,宋华琳译,法律出版社2009年版,第106页

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