本文讲述了关于积极的预防论的内容，供大家参考，接下来我们一起仔细阅读下吧。

摘 要:积极的预防论旨在将国民培养成规范意识主体,使刑法规范内化为国民的内心确信,从而实现预防犯罪的目的。在该理论的发展过程中,宾丁和迈尔都作出了不可磨灭的贡献,最后由雅科布斯完成理论建构。积极的预防论可以从哲学、犯罪学和刑法学三个方面寻得合理根据,代表着未来刑法的发展方向。

关键词:积极的预防论 刑罚 刑法 犯罪预防

现代国家似乎陷入了难以解脱的悖论和进退维谷的困境之中:一方面是刑法理论的日益发展,国家机器的不断强大,司法体制的逐渐完善;另一方面却是犯罪率的不断攀升,恶性犯罪的程度持续升级、青少年和白领犯罪日渐突出。面对这种怪圈刑法理论需要进行自我反思。传统刑法理论在抗制犯罪的思路上,过多依赖刑罚的威慑力,忽视了对国民规范意识的培养。积极的预防论弥补了传统刑法理论的内在缺陷,具有重大的理论和实践意义。

一、刑罚基本理论

(一)刑罚的本质和目的

刑罚的本质和刑罚的目的是两个相互联系又有区别的概念,需要厘清。我国学者在论述刑罚的基本理论时,往往不加区分或相互混淆,这是欠妥的。如,陈兴良教授在《刑法哲学》一书中构建二元论的刑罚目的观,即刑罚的目的是报应和预防,而没有论及刑罚的本质问题。张明楷教授在论述刑罚本质时指出,“根据多数观点,刑罚既是对犯罪的一种国家的、道义的报应,又以一般预防和特殊预防为目的”。①意欲科学地揭示刑罚的本质和界定刑罚的目的,需要先对“本质”和“目的”两个概念有所了解。本质,指事物本身所固有的、决定事物性质、面貌和发展的根本属性。②本质是事物与生俱来的区别于其他事物而成为其自身的内在规定性,并且是不言而喻无需证明的根本属性。本质独立于主体而客观存在,不以人的意志为转移,因而属于客观范畴。目的,是指想要达到的地点和境地;想要得到的结果。③目的是主体通过实施一定的行为所希望获得的结果,是主体对客体改造之前在观念中的预设。因而,目的从属于主体,随着主体观念的改变而改变,属于主观范畴。进行历史地考察,原始社会并不存在刑法和刑罚,维系人际关系和维护社会秩序依赖于原始禁忌和传统习俗。针对他人或其他部落实施的侵害行为,受害者或受害部落采取“以眼还眼、以牙还牙”的血亲复仇加以报复。然而,这种私力救济由于内含着主观性和恣意性,如不加限制通常会变异为新的侵害,久而久之必将对人类共同体的生存构成极大威胁。所以,人们为避免在部族内部无休止、无节制的相互斗争中走向共同灭亡,于是达成共识组建一个公共机构,并各自让渡出一部分天赋权利予该组织,由该组织对社会生活进行统一管理。由此,国家和法律诞生了,公力救济取代私力救济,人们过上了较为稳定的生活。在应对犯罪方面,国家制定了刑法,刑罚取代血亲复仇成为犯罪的对应物。血亲复仇和刑罚虽有区别,但具有一个共同本质:对犯罪的报应。报应,可以将其理解为基于某一事物本身所特有的属性、性质而作出对该事物的反应或回应。善有善报,恶有恶报,是人类社会最原始、最质朴的观念。因此,报应在这里是一个中性词汇,它具有两个方面内容:滴水之恩,涌泉相报,这是善报;冤冤相报何时了,这是恶报。犯罪是一种恶,因此,基于犯罪而发动的刑罚本质上也是一种恶,即对犯罪的恶报。

同态复仇是刑罚的原始形态,刑罚是对同态复仇的扬弃,二者具有内在统一性,这种统一性表现为对正义观念的孜孜以求。“杀人者死、伤人者刑”,这在原始社会是天经地义的事情。因为这是为了实现正义所必须的,而为了实现正义对罪犯施以刑罚正是报应观念的体现。“谋杀人者必须处死,在这种情况下,没有什么法律的替换品或代替物能够用它们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的东西,也不能在生命之间进行比较不管如何痛苦,只有死。”④康德的以上观点深刻表达了刑罚对人类正义追求的满足之功能。因此,“刑罚的本质指刑罚本身所固有的、决定刑罚之所以成为代写论文刑罚的根本方面。从刑罚本身来看,它是任何刑罚方法所具有的,而不论这种刑罚方法表现为什么刑种(如是罚金或者死刑);从刑罚与其他强制方法的关系看,它是刑罚所特有的,是区别于其他强制方法的内在属性。据此,关于刑罚的本质的争论,相对而言当以报应刑论为可取。”⑤事实上,原始社会的人们在采取血亲复仇时心中唯一追求的只有正义,而不考虑任何功利因素。作为血亲复仇的高级发展形态,刑罚在任何时代都没有放弃过对正义的追求。真正在刑罚理论中开展功利性的研究,肇始于近代启蒙思想时期。

刑罚的目的是指国家通过制定、适用和执行刑罚所期望实现的结果。尽管西方历史上用预防犯罪作为刑罚目的的观点最早可以追溯至古希腊哲学家普罗塔格拉和柏拉图,但这些论述仅仅是他们哲学思想中偶然出现的只言片语,并没有对刑法理论和司法实践产生多少影响。启蒙思想家在批判封建刑罚残酷性和严厉性的基础上,提出了刑罚的目的性,并对其后的近代刑法学理论产生深远影响。格老秀斯很赞赏柏拉图的下述观点:“没有一个聪明的人惩罚别人是因为他犯过错误,而是为了他今后不再犯错误。”他提出惩罚的第一目的是“改造”。伏尔泰以功利主义为基础,认为刑罚的目的是威吓。⑥古典学派的学者们在总结启蒙思想家的目的论基础上,对刑罚的功利性各抒己见。以 1764 年《论犯罪与刑罚》一书的出版为标志,西方近代刑法学研究由意大利学者贝卡利亚开其端。在该书中,作者系统阐述了双重预防的刑罚目的观,并更加强调一般预防的价值。费尔巴哈根据心理强制说主张罪刑法定,以此对潜在的犯罪人进行威吓,从而达到预防犯罪的效果。菲兰吉利主张行刑威吓论,即认为通过执行刑罚这种活生生的场面使人产生恐惧心理,从而抑制犯罪。当一般预防主义占据长期的统治地位以后,西方国家的犯罪率尤其是累犯率大幅度增加,刑罚的威慑作用引起人们的怀疑。①实证主义哲学的发展和现实社会的需求催生了刑事实证学派及其刑罚理论的产生。与古典学派的一般预防观点不同,实证学派普遍重视刑罚的特殊预防目的。无论是龙勃罗梭的剥夺犯罪能力论、菲利的刑罚替代物论还是李斯特的教育刑论,都着眼于针对犯罪人的具体情况采取措施,从而预防其再次犯罪。西方刑罚理论发展至今,尽管目的刑内部仍然存在不少争议,刑罚的目的是预防犯罪,包括一般预防和个别预防,这已是普遍的共识。

综上所述,我们主张:刑罚的本质和刑罚的目的是两个不同的概念,需要加以区分。刑罚的本质是报应犯罪,可谓报应刑论;刑罚的目的是预防犯罪,可谓目的刑论。

(二)消极的预防论之缺陷

刑罚的消极预防也称为威慑预防,是指国家通过立法的威慑作用及对特定犯罪人适用和执行刑罚产生的威慑效果,从而预防犯罪。②按不同对象,消极预防论分为消极的一般预防和消极的个别预防。消极的一般预防以功利主义哲学和理性人的假设为理论基础,强调通过刑罚对公民产生外在强制力,抑制其犯罪动机的形成以实现刑罚目的。消极的个别预防否定人的自由意志,主张犯罪是源自遗传因素或者受到外界及自身因素决定而难以避免的结果。因此,刑罚适用的前提是对犯罪人进行科学分类,根据不同对象采取不同的处遇措施以实现刑罚目的。尽管都主张刑罚的目的是预防犯罪,但消极的预防论内部也存在观点分歧。总体而言,一般预防论者重视刑罚的威慑和警戒作用;个别预防论者重视刑罚的剥夺、矫正和教育作用。刑罚的消极预防作用的发挥建立在刑罚的威慑作用基础之上。③在我国,由于受物质文化水平的制约和历史传统、公众意识的影响,威慑刑思想在消极预防论内占据主导地位。在社会的不断进步和发展过程中,伴随着当代法治国向文化国转变的历史时刻的到来,我国传统重惩罚威慑、轻教育改造的消极预防论已经越来越不适应历史的发展潮流了。对于消极预防论存在的缺陷,现做如下说明。

1.容易导致重刑主义

威慑刑思想与重刑主义存在不解之缘。我国封建社会时期的治国方略就以重典治国的思想为指导,企图通过对犯罪人进行严厉打击使其畏惧而不敢犯罪。我国古代法学家即持此主张,如韩非认为:“治国也,正明法,陈严刑,将以救群生之乱,去天下之祸,使强不凌弱,众不暴寡,耆老得遂,幼孤得长,边境不侵,君臣相亲,父子相保,而无死亡系虏之患,此亦功之至厚也。”“重一奸之罪,而止境内之邪……是以上设重刑而奸尽止。”④诚然,威慑刑具有历史的合理性与现实性,但威慑刑的价值不宜高估。犯罪的产生并非是行为人精确计算苦与乐的结果,犯罪的避免也不单纯是出于畏惧惩罚的心理。威慑刑忽视了犯罪生成的复杂机制,缺乏对犯罪原因全面和深刻的认识,简单地将刑罚视为包治百病的灵丹妙药,幻想可以通过其吓倒一切意图犯罪者。在对“以刑去刑”的坚信不移的同时,将不能消灭犯罪的原因归咎于刑罚太轻,因而把以刑罚消灭犯罪的梦想实现寄托在刑罚的严厉性的增加上。与此相适应,制刑与用刑陷于失败—加重刑罚—再失败—再加重刑罚的无限往复之中,以致刑罚的方法不断翻新、定罪动刑越来越随意、配刑与行刑日趋严酷,呈现出愈来愈严重的恶性循环。⑤可见,过于迷信刑罚的威慑作用必然导致重刑主义泛滥成灾,不利于人权保障和法制建设。“以刑去刑”实乃饮鸩止渴,乃治国之下策,决不可盲目采用,更加不能对其顶礼膜拜。

2.刑法伦理基础缺失

法律起源于原始社会风俗习惯和传统禁忌,寄托着人们对公平、平等和正义等价值的终极追求(事实上,业已成为人们实现公平、正义的手段)。正如古罗马着名法学家乌尔比安所言:法,乃正义与非正义的科学。因此,法律不只是单纯的立法技术的产物,更是一个国家伦理道德观念的规范化体现。国家可以制定和推行法律,但这并不意味着国家法律是天然合理的。法律的合理性和生命力取决于它确认的是什么样的道德,以及它推行道德的方式。①在所有的法律部门中,刑法的伦理色彩无疑更为浓厚。

自意大利学者菲利提出“犯罪原因三元论”以来,人们开始对犯罪原因从多方面进行研究。当代犯罪社会学派更加重视犯罪的社会原因。犯罪社会原因是指引发犯罪的各种社会因素及其过程,包括宏观层面的政治因素、经济因素和文化因素,与微观层面的学校教育因素和家庭环境因素等。就当前的犯罪形态而言,不合理的政治体制和不合法的政治运作程序是诱发许多犯罪的重要原因之一。诚如哈耶克所言:一种坏的制度会使好人做坏事,而一种好的制度会使坏人也做好事。一方面,消极的预防论把犯罪的责任完全归咎于行为人,忽略了对政治制度本身缺陷的反思和纠偏。另一方面,以国家利益为本位,将惩罚犯罪人作为维护政治统治的手段,从而使犯罪人在刑事法领域处于客体地位。所以,消极的预防论是封建社会刑罚目的观的产物和延续,与当代社会以保障人权为主旨,以实现自由、平等、正义为精神的人本主义思想相违背。以消极预防论为指导的刑法立法和刑事司法与当前以人为本的道德观念相冲突,导致法制伦理基础的缺失,潜伏着演变为“恶法”的危机,故不为我们所取。

3.犯罪预防效果有限

刑罚的消极预防作用的发挥,依赖于通过制定和执行严厉的刑罚以产生足够的威慑。然而,贝卡利亚早就指出,刑罚的残酷性对于犯罪并非是最强有力的约束力量。尽管纸币上印有“伪造者将被追求刑事责任”的警告,但是伪造货币者却熟视无睹。这说明刑罚的威慑功能是有限的,行为人在实施犯罪时很多是持宁愿承受处罚也要进行犯罪的心态或抱着可能逃避处罚的侥幸心理。所以,刑罚预防犯罪目的的实现,不能仅依赖于刑罚的严厉性及其产生的威慑作用。刑罚的公正性、及时性和确定性对于刑罚目的的实现程度意义重大。公正性是刑罚伦理性的要求,公正的刑罚有利于培养国民对刑法的信仰,从而心悦诚服的加以遵守。及时性和确定性是刑罚现实性的要求,犯罪发生后犯罪人受到及时、确定的刑罚处罚,有利于增进国民对刑法的信任,从而减少因侥幸心理作祟而实施的犯罪。鉴于刑罚威慑功能的局限性和刑罚伦理基础的缺失,消极预防论对于预防犯罪来说,效果难免不尽如人意。

二、积极的预防论的基本理论

由于消极的预防论存在的缺陷,促使我们有必要去探寻一种更为科学合理的刑法理论取而代之。积极的预防论符合历史发展潮流和刑法学的发展方向,值得重视。

(一)积极的预防论的基本内涵

刑罚的积极预防,也称为规范预防,是指国家通过制定、适用和执行刑罚唤醒和强化犯罪人和犯罪人以外的其他人的规范意识,从而预防犯罪。刑罚的积极预防亦可分为积极的个别预防(以犯罪人为对象) 和积极的一般预防(以意欲犯罪的人、被害人和其他守法公民为对象)。②根据社会的机能的立场,刑法只保证一点,即与认为规范是无效的意义表达相对抗。期待人们具有足够的法的忠诚,更确切地说在期待为实现足够的法的忠诚而履行其义务。①这种以培育国民的法忠诚感为核心的预防理论就是积极的预防论。

积极的预防论作用的发挥是建立在规范的有效性基础上的,其内涵可以从预防对象、规范效力、作用机制三个方面与消极的预防论进行对比中得以明了。

1.预防对象——由客体向主体的转变

尽管消极的预防论和积极的预防论所预防的对象都是犯罪人及其以外的其他人,但是两种理论视野下预防对象的地位是不同的。

消极的预防论将人视为具有趋利避害本性的动物,通过设定和执行刑罚,用刑罚这种必要的恶来恐吓、震慑人们,使其不敢犯罪。所以,在消极的预防论中人被作为实现统治的手段,处于被动的客体地位,丧失了作为人的尊严和自由。黑格尔就曾对威慑刑的思想基础——心理强制说予以尖锐的批判,“如果以威吓为刑罚的根据,就好像对着狗举起杖来,这不是对人的尊严和自由予以应有的重视,而是像狗一样对待他”。②积极的预防论主张通过教育使公民成为规范意识主体,理解规范的内容和价值,在此基础上自觉按照规范的指引安排自己的行为。犯罪是对规范的违反,通过对犯罪人执行刑罚来向社会公众传达这样的信息,即违反规范是不值一提的事。因此,刑罚的发动旨在告诫人们违反规范行为的无价值性,同时也是对遵守规范者的肯定和褒奖,从而进一步唤醒或强化人们的规范意识。在积极预防论视野下,人是社会的主体,规范是围绕着人自身并为了使人过上有秩序的生活而设定的。因此,人获得了主体应有的尊严和地位。

2.作用机制——由被动向主动的转变

消极的预防论作用的发挥是建立在刑罚威慑功能基础上的,即利用刑罚的痛苦这种属性来强制人们不去犯罪。刑罚,如同高悬于国民的头顶的达摩克利斯之剑,时刻警告着人们不得犯罪,守法表现为一种“必为”的被动行为模式。