还有,对照二罪加重处罚的格次,也反映出不对应性。受贿罪以数额的一定量作为法定刑升格的基础,再在同一数额中考虑情节而加重。具体而言,受贿罪起点刑以上的法定刑格次衔接由轻至重顺序为:数额五千元到五万元,情节严重的,七年以上十年以下有期徒刑——数额五万元到十万元(即等于情节严重),五年以上有期徒刑(上不封顶),没收财产——情节特别严重的,无期徒刑,没收财产——数额十万元以上(即等于情节严重),十年以上有期徒刑,无期徒刑,没收财产——情节特别严重的,死刑,没收财产。行贿罪在起点刑基础上的加重格次有两个:其一,因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,五年以上十年以下有期徒刑。在此,情节严重不是以行贿数额为基础,而是以行贿人所得利益为基础,或者重大损失结果,也不是以行贿数额为基础,而是以国家利益损失为基础,故这里的情节严重与受贿罪刑罚格次中的情节严重并不对应。其二,情节特别严重,是在情节严重基础上的比较递进,其内涵自然相同,也不是指数额,而是指行贿人所得或者国家利益损失。因此,这里的情节特别严重与受贿罪刑罚格次中的情节特别严重也不对应。

三、对我国贿赂犯罪法定刑体现对向关系的思考

立法上受贿罪与行贿罪法定刑的不对应,反映出刑法理论与刑法实践的脱节。现代刑法应当是理性的刑法、科学的刑法,这就决定了刑法的立法和司法都应当接受刑法理论的指导。尽管在刑法理论研究中,会有不同甚至对立的观点和学说,但刑法理论对刑法实践的指导作用并不因此而不存在,立法者和司法者总是会选择适当的观点和学说去指导刑法实践的各个环节。既然我国刑法学界认可外国刑法对向犯理论及其贿赂犯罪的对向关系,就应当以此指导以贿赂犯罪为内容的刑法实践,包括贿赂犯罪刑罚处罚。与外国刑法相比较,我国刑法的有关规定显然未能体现对向关系。鉴于此,笔者认为,应当从立法和司法两个方面加以弥补。

在立法上,应当适时修改贿赂犯罪的法定刑,明确体现对向关系。如前所述,我国刑法对受贿罪与行贿罪罪状的规定还是体现了对应性,但为什么没有在法定刑上贯彻到底呢?笔者认为,这是由于立法者未能充分研究二罪的对向关系和各国立法例所导致,忽略了对向关系情况下的罪责刑相适应,承认罪状的对向关系,却不继续将刑事责任及刑罚与罪状加以对应,只是分别独立地规定二罪的法定性。具体而言,立法者在设置受贿罪法定刑时,并没有规定专门的刑罚,而是采取了“共享”第三百八十三条贪污罪法定刑的办法。由于贪污罪与行贿罪之间不具有对向关系,立法者在设置贪污罪法定刑时,必须也只能以贪污罪的特点和规律作为考虑的根据,不可能“关照”到行贿罪。在这个前提下设置的行贿罪法定刑,也很难反过来“关照”受贿罪。无疑,要完善二罪法定刑的对向关系,有必要改变这样的立法格局。

根据罪责刑相适应原则,刑法规定的特定刑事责任及刑罚应当与特定的犯罪保持对应,立法上应当为每一个特定犯罪设定相应的法律后果,即每一个独立的罪名和罪状都应当配置一个专门为其考虑的刑罚。诚然,不同犯罪的法定刑有可能在刑种和刑期上完全一样,但这仅仅是立法的结果相同,而不是立法过程中的考虑相同,即“同归”不意味着“殊途”。其实,我国刑法直接规定一个犯罪适用另一个犯罪的法定刑的情况并不多。即使需要这样的规定,也应当是在充分考虑一个犯罪本身的危害及特点之后,得出的法定刑恰与另一个犯罪的法定刑相同,从立法技术上考虑,而不重复规定。受贿罪援用贪污罪的法定刑,并不属于这样的情况。因为受贿罪与贪污罪的特点与规律各有不同,二罪共用相同的法定刑,必然顾此失彼。

一般而言,刑法对双重客体的犯罪,立法者按其保护的重点进行立法归类,如暴力劫财行为,有的国家归类为侵犯人身权利的“强盗罪”,我国归类为侵犯财产的“抢劫罪”,但无论罪名及归类向哪一个客体保护倾斜,另一个客体保护依然存在,只是相对居于次要地位。尽管受贿罪与贪污罪都侵害了国家权力和公私财产权益,属双重客体,且被规定为同一类犯罪,均以国家权力的保护为主要方面,但结合另一个客体仔细分析,就会发现在双重客体保护的比例关系上,二罪存在程度上的微妙差异。正因为贪污罪有着浓厚的财产犯罪色彩,我国刑法设置的法定刑把数额作为基本和主要的定罪量刑情节。反观受贿罪,行为人是以自己掌控的职权与他人利益进行交易,滥用职权的行为不仅侵害了国家权力和他人财产权益,而且通过与其相对的行贿行为直接腐蚀着社会机体,反过来弱化了国家权力应有的威望、效能和公平,因此,受贿行为对双重客体的侵害,其中以国家权力方面更为严重,刑法理应突出对这方面的保护。其实,刑法第三百九十条为行贿罪设置的法定刑倒是反映出这种取向,淡化了数额的规定,可惜刑法第三百八十五条却未能专门设置适合受贿罪保护客体之特点的法定刑,转而以“省事”的立法处理方式全面援引贪污罪的法定刑。笔者认为,立法者应在适当时候对此作出修正,为受贿罪规定专门的法定刑。

进而言之,受贿罪专有的法定刑应当以该罪的法益侵害特点与行为规律为设置根据,把对国家权力侵害的事实情节作为首先考虑的因素,而把数额置于其次的地位。例如,起点刑可以改为,凡索贿情节、实际利用了职务之便为他人谋取不正当利益、导致国家损失等情节,受贿不满一定数额(如五千元)的,处三年以下有期徒刑或者拘役。升格刑可以改为,凡索贿情节恶劣、实际利用职务之便为他人谋取大量不正当利益、国家受到严重损失等情节,或者数额达到了较大的区间值(如五千元至五万元),处三年以上十年以下有期徒刑,如果数额达到了更大的区间(如十万元至五十万元),处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;凡上述情节特别恶劣或特别严重,且受贿数额达到较大的区间值(如五千元至五万元),处无期徒刑,并处没收财产;上述情节极其恶劣,受贿数额达到特别巨大(如五十万元以上),处死刑,并处没收财产。

在受贿罪法定刑确定的情况下,设定对应的行贿罪法定刑。以上述受贿罪法定刑方案为例,行贿罪的处罚可在相应情况下降低一个格次,如主动行贿实际谋取较大不正当利益、致使国家受到严重损失,或者数额较大(如五千元至五万元),可处三年以下有期徒刑或者拘役,等等。

在司法上,可以在现有贿赂犯罪法定刑框架内,尽量作出符合对向关系的理解和适用。首先,受贿罪起点刑两种情况中的数额规定也应当适用于行贿罪的起点刑,即刑法第三百九十条所谓“犯行贿罪的”,应当满足受贿罪起点刑的数额标准,在此前提下,按照行贿罪起点刑的规定量刑。其次,如果行贿罪不存在第三百九十条规定的“谋取不正当利益,情节严重”或者“国家利益遭受重大损失”,也不存在这些“情节特别严重”,则应当根据刑法第三百八十三条规定的数额,按照相应法定刑格次降一格量刑,即对数额在十万元以上的行贿罪,应在受贿罪数额五万至十万元的法定刑格次量刑,对数额在五万至十万元区间的行贿罪,应在受贿罪数额五千元至五万元的法定刑格次量刑。

对现行贿赂罪法定刑,作这样的理解和适用,不仅能够显现受贿罪与行贿罪的对向关系,有助于把握立法的本来含义和内在精神,也能显现立法者在二罪之间所选择的刑事政策重点——受贿重于行贿,保证打击与预防贿赂犯罪不至于本末倒置,还能显现受到受贿罪法定刑制约的行贿罪法定刑的底线,避免实践中对行贿罪的放纵。

【注释与参考文献】

⑴参见[日]野村稔着:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第381页。

⑵参见陈兴良着:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010年版,第668页。

⑶参见《德国刑法典》,徐久生、庄敬华译,中国法制出版社2000年版,第227页,第228页。

⑷参见《保加利亚刑法典》,张雅译,北京大学出版社2008年版,第122—125页。

⑸参见《菲律宾刑法典》,陈志军译,中国人民公安大学出版社2007年版,第76—77页。

⑹《法国刑法典》,罗结珍译,中国人民公安大学出版社1995年版,第154页,第158—159页。

⑺《朝鲜人民民主主义共和国刑法典》,陈志军译,中国人民公安大学出版社2008年版,第46页,第48页。

⑻《意大利刑法典》,黄风译,中国政法大学出版社1998年版,第98—99页。

⑼《罗马尼亚刑法典》,王秀梅、邱陵译,中国人民公安大学出版社2007年版,第92—95页

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