(五)其他知识产权刑法保护经验启示需给予品种权刑法保护目前,我国知识产权保护立法已经涉及专利、商标、着作权、计算机软件、商业秘密、集成电路布图设计、特殊标志以及植物新品种等,其中针对专利、商标、着作权都已制定、颁布国家法律,并且涉及专利、商标、着作权、商业秘密及计算机软件的侵权,在5刑法6中都已明确规定了相应的罪名0,即已经纳入刑事法律保护之中,并且由于增设了严厉的刑事法律保护环节,也使相关知识产权法律制度环境得到大大改善,知识产权人的利益也得到了有效保护。例如,曾经一段时间,在我国不法分子盗版并销售盗版计算机软件的侵权行为比较严重,不但严重制约我国民族计算机软件开发事业的发展,而且致使我国政府在国际场合一度处于非常尴尬的境地。自从我国政府制定5计算机软件保护条例6并于5刑法6中明确将侵犯计算机软件的行为归入犯罪行为,并开始严厉打击以后,我国计算机软件侵权案件发生率明显下降,计算机软件市场环境得到改善。2007年5月15日,商业软件联盟(BSA)发布的第四次年度全球PC软件盗版研究报告中显示,中国市场软件盗版率在三年内下降了10个百分点,即从2003年的92%下降到2006年的82%,挽回了8164亿美元的经济损失。2006年,中国的正版软件市场发展到近12亿美元,相比2005年增长了88%。[15]近年来,我国司法机关非常重视利用刑罚手段惩治侵犯知识产权的犯罪行为。从2000年到2004年11月的司法统计来看,知识产权刑事保护的力度不断加大,共审结一审案件1710件,判处了1948人;同时,法院另外审结生产、销售伪劣商品案件2171件,非法经营案件3830件,其中相当一部分是侵犯知识产权犯罪案件。最高法院的司法统计,2005年侵犯知识产权犯罪案件524起,同比上升了3514%。另有1117起生产、销售伪劣商品犯罪案件和1926起非法经营犯罪案件也涉及了知识产权侵权。[16]由此可以看出,出于使植物品种权能够同其他知识产权一样能够得到强里保护的目的,可以认为完全有必要参照其他知识产权保护立法的模式,对植物新品种予以刑事法律保护。

(六)品种权保护制度体系刑罚手段缺位要求完善刑法保护5条例6第40条规定:假冒授权品种情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。但是5刑法6及其各修正案中并未涉及假冒授权品种0的罪名,并且5条例6也未明确应当依据5刑法6的哪个条款对假冒授权品种0的行为进行定罪量刑。可见,无论5刑法6还是5条例6,都没有对有关侵犯植物品种权的犯罪作出明确的规定,5条例6第40条所作的规定,仅仅是效仿5刑法6中有关假冒专利0犯罪而制定的一条不具有可执行简直的空置0条款。那么,现行5刑法6是否含有可适用于植物品种权的犯罪与量刑规定呢?通过对5刑法6相关规定的分析,与植物品种有关的只有第147条规定的生产、销售伪劣种子罪0,但该罪适用的只是生产、销售伪劣种子,严重损害社会公众利益和社会主义市场经济秩序的非法生产、销售行为,却并不适用那些生产、销售的授权品种繁殖材料并非伪劣种子的行为。可见,仅就5条例6中涉及到的唯一的有关植物品种权的犯罪,在我国现行刑事法律制度中也还处于缺位状态,更何况可能的其他形式的犯罪。有研究认为,植物新品种保护制度类似于专利制度,因此有关刑法保护的问题也应当基本相当。因此,对于假冒植物新品种的行为,可以通过司法解释明确参照假冒专利罪定罪量刑。[17]但是笔者认为,采用这样的类比手法解决针对植物品种权的犯罪行为,并不妥当。首先,虽然5刑法6规定了假冒专利罪,但是5专利法6明确将植物新品种排除在专利保护之外,依照假冒专利罪0对假冒植物新品种行为定罪量刑的做法没有合理根据,显然违反了罪刑法定的刑法基本原则。其次,5刑法6针对专利仅仅规定了假冒专利0这样一种犯罪行为,是出于专利的自身特点;而针对植物品种权的保护,也许并非仅对假冒品种权0的行为进行刑事打击即可,比如屡屡进行侵权生产、销售,对被侵权人造成非常巨大的经济损失,对公平市场秩序造成非常恶劣影响的行为等等,所以对包括假冒在内的更多的严重侵犯植物品种权行为予以刑事制裁,是完全必要的

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