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一、民间文学艺术作品、民间文学艺术和民间文学艺术表达

尽管国际社会对民间文学艺术保护的讨论由来已久，但因各国对文化、法律的理解上的分歧，各国对概念和术语的使用一直未能形成统一。1997年《成立非洲知识产权组织班吉协定》称相应的概念为“民间文学艺术”，我国《著作权法》使用“民间文学艺术作品”，WIPO和UNESCO于1982年制定的《保护民间文学艺术表达形式、防止不正当利用及其他损害性行为国内示范法》则称其为“民间文学艺术表达”。有学者提出虽然在理论层面这几个概念的内涵和外延有所不同，但在规范性文件以及各国的立法实践中，三者并没有做严格的区分。笔者认为，三个概念可以通用，但使用民间文学艺术或民间文学艺术表达更为合适。毕竟，所谓的民间文学艺术作品和一般意义上的作品还是有很大区别的。二者从涵盖的范围、所保护的利益主体、所涉权利的属性，保护期限都不尽相同。

二、我国对民间文学艺术保护的立法现状

我国现阶段对民间文学艺术保护的法律依据，除在《著作权法》中可找到过于简单粗放的条款外，就是《非物质文化遗产法》中的相关规定。无论是早已颁布实施的著作权法，还是刚通过不久的《非物质文化遗产法》，其在法律规定中和相互协调中都存在一定缺陷，无法给与民间文学艺术作品以充分有力的保护。

（一）《著作权法》中的的保护性条款及缺陷我国1990年制定的《著作权法》第6条明确规定“民间文学艺术作品的保护办法由国务院另行规定”。多年来，国家版权局一直致力于《民间文学艺术作品著作权保护条例》的制定与出台。早在1996年，曾起草《民间文学艺术作品保护条例》第一稿，2002年在第一稿的基础上又起草了第二稿。但是，该条例因种种原因一直未能获得通过。然而，推进民间文学艺术作品保护的立法工作并未停滞。2007年，国家版权局召开民间文学艺术作品著作权立法工作会议，讨论《民间文学艺术作品保护条例》修改稿。国家版权局副局长阎晓宏出席会议时指出，民间文学艺术作品的著作权立法工作已进入国务院立法计划。《2009年国家知识产权战略实施推进计划》再次提出要推进民间文学艺术著作权保护办法的制定和实施。种种迹象表明，《民间文学艺术作品著作权保护条例》似乎呼之欲出。可是几年过去了，世人未能见到《民间文学艺术作品著作权保护条例》，却迎来了另一部与之相关的法律——《非物质文化遗产法》。

用著作权法来保护民间文学艺术，可以防止他人未经许可或未支付费用为商业目的使用民间文学艺术。但是，著作权法的私法属性和保护民间文学艺术的立法宗旨似乎是一对不可调和的矛盾，由此不难想象用著作权法来保护民间文学艺术的难度之大。这大概也是起草酝酿多年的《民间文学艺术著作权保护条例》一直未能通过的主要原因。