三、国家元首与政府首脑：如何集于一身?

这里重点分析的不是虚权元首，也不是俄罗斯模式的总统和总理并存但总统拥有实权的总统制，而是美国模式的国家元首与政府首脑集于一身的元首制。即国家元首同时也是政府首脑时，他不仅拥有元首权，还有行政权，但其中哪些是元首权?哪些是行政权?我国宪法学界仅有个别学者在介绍美国的总统制时区分了总统的国家元首权和政府首脑权，认为美国总统的元首权包括军事权、外交权、赦免权，美国总统的行政首脑权包括任命权、领导权和执行权，同时认为美国总统还有立法权。 [22]笔者非常赞同对美国总统的职权做“国家元首权”和“政府首脑权”的划分，但认为在上述权力中，军事权、外交权、赦免权并非绝对是元首权，任命权、领导权和执行权也并非都是行政权，而是可能在同一职权中并存着元首权和行政权两方面。即在某个权力中可能存在着一个权力链，元首权是其中一环，行政权是另一环，还有的环节可能由议会掌握。如任免权可能是一个权力链，其中提名权属于行政首长，决定权属于议会，任命权属于元首。笔者对此的基本划分是，当某一职权涉及到内外有别时，元首权主要是对外行使的(对国家间事务和关系的处理)，行政权主要是对内行使的(政府与公民或法人等发生权利义务关系); [23]当某一职权包含实质性与程序性两方面时，元首权主要是程序性的虚权，行政权主要表现为实权。当二者混合时，元首权通常表现为对外性、程序性、虚权性，行政权通常表现为对内性、实体性、实权性。具体表现为三种形式。

(一)某些职权主要是议会的权力，但总统作为政府首脑也有部分实权，作为国家元首则只有虚权

这主要表现在立法权方面，立法主要是议会的权力，公布法律权属于国家元首。在议会通过法律之后，由国家元首公布法律，说明法律不仅是议会这一国家机关行使权力的产物，而是国家作为一个整体对内实现统治权的方式，是国家对本国的所有法人、公民乃至居住在本国的一切自然人和法律拟制人权利(权力)义务的规范。如果仅仅是“公布”法律，那么这一公布权无疑只属于国家元首。但美国总统在公布法律前还有对议会法律的审查权和相对否决权， [24]这是不论英国女王还是英国首相都没有的权力。笔者认为这是美国总统作为政府首脑(而不是国家元首)所拥有的权力，是国家权力内部分工(立法权与行政权分工)的产物，体现的是国家机关(立法机关与行政机关)之间的关系，而不是体现国家与国家某一个机关(立法机关)的关系，不是国家元首与议会的关系。虚权元首没有对法律的相对否决权，说明法律的相对否决权不是元首权;虚权元首制下首相也没有法律的相对否决权，但这并不说明法律的相对否决权不是行政权，而只说明首相的行政权相对较小，对议会立法权的制约有限(因为英国奉行“议会至上”原则)。法律的制定权主要属于议会，但美国总统作为政府首脑也有权参与——总统对法律的相对否决权说明总统在一定程度上参与了立法， [25]而法律的公布权只属于国家元首。

(二)在某些权力链中，实权或属于议会，或属于国会和总统共有，或由议会授权总统，但其程序性或象征性的虚权都属于国家元首专有

其一、“发布”紧急状态令等。这类命令的“决定权”应属于议会，“执行权”属于政府，“发布权”属于元首。 [26]在美国，由于紧急状态的紧急性，“国会常常将自由决断处理的权力仓促授予行政部门”，“国会照例举行辩论，……但结果还是授权总统，责成他采取任何必要的行动。” [27]根据美国1975年的《全国紧急状态法》，对总统宣布的全国紧急状态，“国会可以由两院通过联合决议取消，总统不得对此决议否决”，“总统宣布紧急状态后，每6个月国会需要考虑是否终止”，“总统要向国会详细说明在紧急状态时期内为采取行动而需要使用的立法权力”，向国会提供在紧急状态时期发布的“所有法规和管制条例，包括应急行动的开支费用的档案报告等。” [28]笔者认为，国会对总统的这些制约是对作为政府首脑的总统的制约，而不是对作为国家元首的总统的制约。即总统“决定”紧急状态的权力属于政府首脑的实权，而“发布”紧急状态令则是程序性的虚权，属于国家元首。不论是实权元首还是虚权元首，总统制还是内阁制，对这类命令的“发布”(不是决定或执行)都属于元首。作为一种程序性，由国家元首代表国家出面体现了国家的对内主权，是国家对全体国民的宣告;同时国家一旦进入紧急状态，意味着原有国家机关之间的分工模式在一定程度上可能被突破，如行政法规和规章的数量会增加，其地位会提升，从而挤压立法权，这种各国家机关之间原有关系的调整由它们中的任何一个机构决定都可能欠妥当，从而需要一个高于各权力之上的“中立权力”出面加以协调，以便保持和谐，维护团结，一个代表各国家机构的权威(哪怕是形式上的)有利于保持权力的平衡。 [29]

其二、“宣”战权。各国宪法规定的宣战权一般都属于国家元首，国与国之间的宣战需要国家的代表出面，而能够代表国家的只有国家元首。宣战权的背后是战争决定权，在现代民主国家它通常属于议会，是实权。一般先有战争决定权的行使，然后才可能宣战。根据美国宪法，战争的决定权属于国会，然而由于“行政长官将执行战争，因此在实施战争的时间、方式和手段上，应被征求意见。” [30]在国家的危急关头法律授权总统可以先调动军队，然后在48小时内向国会报告。 [31]但这些规定都是在调整国会和作为政府首脑的总统之间在战争问题上的权力关系，都涉及实质性的权力，而“宣”战权作为战争权力规范链条上的一环，其单独成立时，它只能属于国家元首，是程序性的虚权。

我国有学者认为宣战权属于外交权的一种， [32]也有学者认为宣战权属于军事权， [33]笔者认为关于战争的权力规范是一权力链，它们兼有军事权和外交权的双重属性，但“宣”战权作为其中一个环节应是外交权(针对他国)，是对外行使的，属于国家元首;军事权作为一种权力则主要是对内的(如指挥管理军队)，属于政府首脑——在内阁制下属于首相，在总统制下属于总统的行政权。 [34]

其三、武装力量“统率“权。在虚权元首制下，元首拥有名义上的国家最高军事统率权，实质性的最高军事指挥权在首相手里。在美国，总统作为元首拥有的国家最高军事统率权也是名义上的，国家最高军事指挥权的实权也属于政府首脑，只是由于国家元首和政府首脑集于一身，因此总统既有国家最高军事统率权的名分，也实际掌握着最高军事指挥权，如最高军令权和最高军政权。美国总统作为实权元首之所以“实”，是因为他同时是政府首脑，是政府首脑这个身份使之拥有实权。 [35]而国会在其中的作用主要表现在，它与总统“共同行使对武装力量的统辖权。国会有权为武装力量拨款，并制定管理军队的法规。当国会行使‘宣战’权力时，总统可以向陆军、海军和空军下达战斗命令，指示向敌国进攻”，也可以中止美国与该敌国的外交关系。 [36]同时，参议院有权进行事后审查， [37]但国会对总统的这些制约，主要是针对总统的政府首脑身份而言的。

(三)在某些权力链中，实权和虚权都属于总统，议会只起“把关”作用或基本不过问，但实权仍然是总统以政府首脑的身份拥有的，虚权是总统作为国家元首享有的

其一、任免权。美国总统任免的对象有对外人员(如外交官)和对内人员(如部长)之分。其中总统对外交官的任免包括任免驻外大使、公使、领事等，对内部官吏的任免包括各部部长，所有的军事官员，联邦法院法官、联邦独立机构和政府公司的负责人等，共有5000多人。 [38]

这些人员的“产生”过程表现为一个权力链条，可分为提名权、决定权和任命权三个方面，其中提名权属于总统，决定权属于议会，任命权也属于总统。但提名权是总统作为政府首脑行使的，是实权;任命权是总统作为国家元首享有的，是虚权。国会在其中往往只起“把关”作用，表现在总统提名的人选虽需经参议院同意(这是国会对总统行政权而非元首权的制约)，但通常情况下国会会尊重总统的提名。 [39]

总统作为政府首脑提名部长、联邦独立机构负责人，作为国家最高军事领导提名军事官员，是首长制下组阁权的需要，但联邦法院法官属于司法人员而非行政人员，为什么总统作为政府首脑可以提名呢?笔者认为其主要原因是提名权有行政权的属性，虽然司法权的性质是通过诉讼进行判断，但对司法人员的任免(及管理)则属于司法行政事务(人事权)，因此政府首脑拥有高级法官的提名权就是顺理成章的，如英国的大法官、上诉法官、上议院常设上诉议员也是由首相提名， [40]而不是由女王提名或法院自己产生。同时这也是行政权制约司法权的需要，美国总统提名法官时，候选人的党派、政治观点与总统是否一致或接近是通常要考虑的因素之一。 [41]至于对外交人员的提名权，则是由总统作为行政首长而拥有的外交方面的行政事务领导权所决定的。因此，参议院虽然对这些提名都有权审查并一般都予以认可，但其中的原理不完全相同，对部长等的提名是首长制的内涵之一，参议院一般均表示同意是因为国会要尊重首长的组阁权; [42]而参议院对外交人员提名的审查和认同是对总统作为行政首脑拥有的外交事务领导权的尊重;参议院对总统提名的法官人选表示同意则不仅因为国会要尊重行政首长对司法行政事务的领导权，而且是对行政权依法制约司法权的认可。 [43]

如果说提名权在性质上属于政府首脑的行政权(实权)的话，那么任命权作为一种程序性的权力(虚权)则属于国家元首，不论是政府部长还是高级军事将领，或者联邦法官、外交官，这些代表国家权力不同层面的最高国家机构(不同于地方机构)组成人员，以国家元首的名义对他们发布任免令，是在强调作为整体的国家权力与某个国家机关权力之间的关系，强调政府是国家的政府，军队是国家的军队，法院是国家的法院。 [44]在不同类型的政体模式中，高级官员提名权的归属可能不同——有的国家属于首相，有的国家属于议会，有的国家属于总统(作为政府首脑的总统)，但任命权却都属于国家元首，这足以说明国家元首的这一程序性虚权是一种公认的必要。

其二、外交权。外交是“一个国家在国际关系方面的活动”， [45]这一活动有复杂的内容， 一般包括使节权(接受并派遣外交代表和领事)、缔约权(缔结国际条约)、宣战权等。外交权是有等级的，国家元首的外交权是最高级别的外交权(不同于总理、外交部部长的外交权)，但多是虚权。不论国家元首是虚权还是实权，作为国家主权的代表，都需要在国际交往中进行一些活动，这些活动主要是一种形式，具有象征性意义。其中使节权基本上是礼节性的，缔约权一般是议会或政府决定(实权)后，元首履行程序性手续而已，虽然是很郑重、很庄严的一种形式，但也只是一种形式。也就是说，虚权元首的外交权基本上都是礼节性、程序性的，美国式实权元首的外交权有礼节性的，也有实质性的，但其实质性的外交权是作为政府首脑拥有的，如美国总统有权制定对外政策方针，有权与他国进行谈判或缔结条约等。因此即便是美国式实权元首，其元首的外交权也是虚的，其行政首脑的外交权才是实的，由于国家元首和政府首脑集于一身，因此人们往往没有深究这两种权力的性质差异。

从美国立宪者最初的目的来看，“是想确立一种国会稍微占优势，国会与总统在外交决策权上大体平衡的关系格局。但由于宪法条文的不明确性、不确定性及相互重叠区域的存在，导致总统和国会在以后的外交活动中对外交主导权的争夺。而美国最高法院的司法裁决往往倾向于美国总统。” [46]虽然宪法规定总统需经参议院同意才能缔结条约，但“参议院通常很少提出自己的意见，而是总统议定一项条约，然后呈递参议院批准。签定条约的最后程序，是由总统加以签署。” [47]笔者认为其中“议定一项条约”呈递给参议院是总统作为政府首脑在行使职权，参议院批准是起“把关”作用，最后“由总统签署”是总统作为国家元首在行使职权。 [48]

其三、特赦权。赦免犯人本应属于司法权的范畴，但各国宪法常常规定大赦或特赦权属于国家元首， [49]如美国宪法第2条第2款之第2项规定：总统“有权对危害合众国的犯罪行为发布缓刑令和赦免令，但弹劾案除外。”在美国，“赦免权由总统独享，无须征求国会的意见和同意。” [50]即实权和虚权都属于总统，国会不插手，但笔者认为特赦的决定权属于政府首脑，特赦的发布权属于国家元首，在英国它们分别由首相和女王行使，在美国它们由总统统一行使。

这里有三点需要加以说明。首先，特赦之所以要由政府首脑决定而不是由法院决定，是因为特赦的理由(虽然特赦不需要“讲理”)通常是出于“政治上的安抚与和解”，“国家对于政治上的反对派、叛乱分子等”进行特赦，“有助于国家的政治和解，有助于社会的安定与和谐。” [51]而政治考虑一般是议会或政府权力(非司法权力)的特长，如在英国，特赦决定权实际上属于内阁，我国宪法也规定全国人大常委会有“决定特赦”的权力(国家主席“发布”特赦令)，各国特赦的权力基本上都不属于法院，因为解决政治问题不是法院的强项。其次，特赦的决定权之所以属于政府首脑而不属于元首，是因为特赦的决定权作为一种实权在美国体现了行政对司法的制约，而不是国家元首作为国家代表对司法的制约，美国总统拥有特赦权的目的之一“是使政府的三大部门之间能够相互制衡”， [52]三大部门中的行政部门所掌握的行政权应是指政府部门的职权而不是国家元首的元首权。“特赦本质上就是超法治或者非法治(与法治无关)的”，“特赦的法理就在于它是对法治的补正”，“是用‘法外开恩’的方式去修正法治所可能带来的不正义”。 [53]这种行政适当干涉司法的制度是国家机关各权力之间互相制约的体现。第三，议会或政府对特赦只有决定权而没有发布权，发布权属于元首。特赦决定权的性质属于“行政法令”(所以应由政府首脑行使)，特赦发布权的性质则不是行政性的，而是元首“作为政治机关运作”的。 [54]发布权之所以专属于国家元首，或许是历史遗留的王权痕迹， [55]是皇帝以“大赦天下”的方式展现皇恩浩荡、和谐盛世的姿态之变种，只不过如今换成了以国家的名义，但同样表示的是国家的政治宽和、雍容大度，体现的是国泰民安。如我国1959年特赦“蒋介石集团、伪满洲国和伪蒙疆自治政府的战犯”是为了配合国庆十周年大典，以显示新中国的政治昌明、宽大为怀;1975年第七批特赦全部战犯也有重要的政治意义，它“是毛主席战略思想的体现，是一个伟大的战略举措，在海内外引起强烈反响，在全球刮起了一股‘战犯旋风’。” [56]“美国的开国先父之所以把总统特赦权写入联邦宪法，是为了使总统能够更好地处理紧急事件和政治叛乱。总统特赦一直被用来安抚政治上的反叛活动，例如在时机适当的时候给予叛乱分子特赦，以恢复国家的平安等。” [57]美国总统福特1974年赦免前总统尼克松在水门事件中所犯下的罪行，老布什总统1992年特赦因试图掩盖伊朗门丑闻而马上就要受审的前国防部长卡斯伯·伟恩伯格，都是为了化解政治矛盾，度过政治危机，实现国家的安定团结。英国女教师吉本斯因为把玩具熊称为“穆罕默德”而被苏丹法院判刑后，获苏丹总统巴希尔特赦，目的是为了“保持苏丹和英国的友好关系”。 [58]2009年朝鲜领导人金正日下令特赦在押的两名美国女记者，目的是为了体现“朝鲜人道主义和热爱和平的政策。” [59]这些举措都不是某一个国家机关(不论是司法机关、行政机关还是立法机关)所能胜任的，需要国家元首“出面”才能保障这些具有政治意义的国家行为实现其功能。

其四、荣典权。荣典权是国家“向功绩卓著的公民授予永久性荣誉”，使之跻身于荣耀和显赫地位的行列，以实现对公民的一种精神激励，激发公民的荣誉感，鼓舞士气。作为国家荣誉的授予应当也只能由元首出面行使，实权元首的元首权与行政权这是明显的虚权，没有太多的实质意义，但即使这样的虚权也含有行政权的成分，在虚权元首制下也不完全属于元首。 [60]在美国，军人的“荣誉勋章是根据1862年的国会法而设立的一种美国国家颁发的最高并且最难获得的勋章。 ……荣誉勋章只能由总统亲自颁发。” [61]总统作出奖励“决定”时是作为政府首脑在行使权力，行使的是行政权，而“颁发”荣誉证书、“授予”荣誉勋章的程序性行为才是总统作为国家元首在行使权力。

现在大家知道实权元首的元首权与行政权的内容了吧!希望大家可以好好利用!

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