(四)国际经济合作与发展组织(OECD)

OECD近年对电子商务的法律问题也给予了很大的关注，其《电子商务条件下消费者保护指南》规定，“B2C跨界交易，无论是否以电子形式或其他形式执行，受有关法律适用和准据法的既存法律框架的支配。”“电子商务对既存的法律框架提出了许多挑战，因此，随着电子商务的不断发展，有必要考虑是否修改既存的法律适用和管辖权的法律框架，或者适用不同的规定，以保证消费者保护的有效性和透明度。”该指南还规定在考虑是否修改既存的框架时，政府应该在消费者和公司之间提供公平救济，促进电子商务的发展。特别是对消费者的保护，能够提供公平、及时的争议解决机制和救济方法，而没有过多的增加消费者的诉讼成本和负担。

上述美国、欧盟、海牙国际私法会议和OECD有关电子商务冲突法的规定和讨论，呈现出与传统的冲突法许多不同的特点，笔者试对之予以分析并对电子商务冲突法的发展予以展望。

二、管辖权的重构

(一)协议管辖得到国际社会的一致认可

当事人协议选择解决争议的法院在传统的商事领域得到了国际社会的一致认可，在电子商务领域也得到了普遍的认同。美国的UCITA§110条肯定了当事人选择法院的权利，欧盟的《条例》也没有改变1968年布鲁塞尔公约有关协议管辖的规定。而且，在海牙国际私法会议的日内瓦和渥太华会议上，各国也对当事人协议选择管辖法院达成了一致意见。

协议管辖作为意思自治原则在司法管辖权中的扩张，不仅体现了对当事人的尊重，而且可以减少管辖权冲突。承认当事人协议选择管辖法院的权利，实际上是允许当事人根据案件所涉及的各方面情况，选择在他们看来最合适、最方便的法院来处理案件，参见韩德培主编：《中国冲突法研究》，武汉大学出版社1993年版，第373-374页。这样就排除了与案件有关的其他国家的法院管辖权。另外，协议管辖有利于实现诉讼公平和效率。协议管辖融合了原、被告双方的意志，可以防止原告单方面挑选法院，即防止因原告的故意设计而给被告造成的不必要的负担和困难。协议管辖还可消除管辖权、程序规则以及其他问题的不确定性，从而大大提高通过诉讼解决争议的效率。但各国为了防止意思自治泛滥而可能产生的弊端，都在立法和实践中对其进行一定的限制。UCITA§110条排除了当事人的选择不合理、不公平时协议管辖的效力。欧盟不仅排除了当事人选择不公平时协议管辖的效力，而且要求当事人的选择要有书面证明。

(二)管辖权本位主义再度扩张

在国际民商事领域，各国从本国利益出发，竞相扩大本国法院的管辖权。在新兴的电子商务领域，管辖权本位主义再度扩张，其主要表现在以下几个方面：

1.采用弹性管辖权标准来主张本国法院的管辖权。在近年的电子商务案件中，弹性管辖权标准得到了最大限度地推广。尤其是在美国，“最低限度联系”标准以其灵活性、包容性和软性特征，使得美国法院不必拘泥于传统的硬性规则，而是根据具体案情作出符合网络案件特性和本国需要的管辖权判断，并进而形成了一些判例和规则。在权衡“最低限度联系”标准时，网址的特性(交互性或被动性)、管辖地所在州与争议的利害关系的深浅、甚至访问网址的数量等都将构成美国法院行使管辖权的重要因素。另外，弹性管辖权标准在海牙国际私法会议的讨论中也得到了响应，有一些委员在确定侵权行为管辖权问题上就认为应该考虑重力中心说和最密切联系原则。See Katharina Boele - Woelki and Catherine Kessedjian, (under the direction of ) Internet, Which Court Decides, Which Law Applies?, Kluwer Law International 179 (1998).

2.在B2C合同中，各国都侧重于对本国消费者的保护，消费者住所地这一管辖标准得到了许多国家的首肯。前述OECD《电子商务条件下消费者保护指南》中的规定反映了世界各国在这一问题上的普遍立场，实际上，不论电子商务比较发达的美国，以及相对落后的欧盟都十分强调对本国消费者的保护。

3.传统属地管辖权标准含义的多样化。由于网络空间所具有的独特性，许多传统的管辖权标准的含义将发生变化。如就合同签订地而言，就可能被理解为信息发出地、信息收到地、信息所经过的ISP所在地;而信息发出(收到)地又可以被理解为发出(收到)信息的计算机所在地、发出(收到)信息者的住所地、发出(收到)信息的网址所在地，等等。某一管辖权标准如此多样化的含义在传统的冲突法中是很难想象的，而在现在的司法实践中却成为现实。中国2000年12月21日起施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)就力图使“侵权行为地”的含义尽量广泛，其第1条规定：“网络着作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”该条在内容上有利于保护原告人的利益。从涉外的角度来看，似乎为中国法院行使管辖权留下很大的余地。但是，该条的规定依然存在着一些缺陷，并受到了一些学者的批判。有学者认为：“如此扩大‘侵权行为地’的外延是错误的，因为对于‘侵权行为地’的理解和解释应当坚持‘行为’性。在‘行为’性的前提下，将‘侵权行为地’解释为‘侵权行为实施地’和‘侵权结果发生地’是合理的。但是，将实施某一‘行为’的工具、载体所在地也纳入‘侵权行为地’的范畴，这是不科学的、不合理的。”参见陈潜等主编：《电子商务政策法律理论与实践》，百家出版社2001年版，第271页。另外，该条的规定主要在于扩大对“侵权行为实施地”的解释，而对于“侵权结果发生地”则没有作出规定，有排除“侵权结果发生地”管辖之嫌，在某些特殊的涉外案件中，似乎对中国法院主张管辖权不利。。

(三)许多新的管辖权标准将得以确立

由于网络空间所具有的与物理空间所不同的特性，一些新的管辖权连结因素将可能因此而产生。例如，有学者就认为，在没有统一的有关因特网的国际法的情况下，各国在理论上可以对处于其领土上的网址及这些网址的内容适用其本国法。而且，网址、服务器所在地等连结因素已在美国的司法实践得以运用。参见[法]埃马纽埃尔·米修主编：《法国与欧洲信息技术法律实务指南》，卢盛辉译，中国法制出版社2000年版，第313页。一般来说，一个新的事物的产生总会对所涉及的规则、制度带来一些新的变化，因网络和电子商务的出现而产生的新的管辖权标准，也具有一定的必然性。

三、连结点的嬗变

现代冲突法立法，在确定连结点上趋于灵活、多样和弹性化，电子商务冲突法更加深化了这一特性。尽管由于网络空间的特殊性，传统连结点受到前所未有的挑战和冲击，但这并不意味着发生在网络空间的案件没有可以选择的连结点。首先，对于立法者来说，他们必须根据法律关系的组合情况，运用抽象的方法，对连结点作出选择，而不可能首先考虑被选择法律的具体规则是否符合案件的需要。对于法官来说，他首先也要根据具体法律关系的构成要素的指引，确定个案的法律适用，而且对某一种法律关系的法律选择必须具有一定规律，否则，就可能导致法官自由裁量权的滥用和法律虚无主义的产生。其次，连结点的构成及其含义不是一成不变的，一个新的连结点的形成与发展都有其客观依据，它与客观民商事法律关系的发展密切相关。比如，意思自治原则就是商品经济发展到一定阶段的产物。因此，对于网络案件来说，连结点的确定不仅十分必要，而且将会发生一些重要变革。

1.主观性连结点将发挥重要作用，对其限制逐渐减少。

对于电子商务争议，在新的连结点尚未得到各国立法认可以前，要选择一个能较好地适用于电子合同的法律，既不能通过机械的立法一蹴而就，也不能由法院自作主张地实现，而允许当事人就他们之间的电子商务争议的法律适用达成协议，无疑是解决问题的最好办法。而且，这在目前已有的立法文件中已得到了体现，如前述UCITA§109(a)的规定。在海牙国际私法会议的讨论中，人们唯一达成一致的就是法院选择条款和法律选择条款。在欧盟，《欧盟电子商务指令》并没有制订新的国际私法规则，罗马公约的法律选择条款依然适用。也许有学者会质疑拆封授权合同(shrink-wrap contract)拆封授权合同，即软件厂商在销售其产品时，在软件产品的外包装上印明，如果购买者打开该包装，须受印在该包装上或里面的协议约束的合同。拆封授权合同源自美国，由于在付款之前，消费者无暇阅读、甚至无法得知拆封授权合同之内容，因此，消费者能否主张不受该合同条款的约束就成了争议的焦点。美国第三巡回上诉法院在Step-Saver Inc. v. Wyse Technology (939 F.2d 91.3rd Cir. 1991) 案中否认了该合同的效力，而在ProCD Inc. v. Zeidenberg (86F.3d 1447.7th Cir. 1996)案中承认了该合同的效力。

和点击包装合同(click-wrap contract)“点击包装合同”在网络交易上与“拆封授权合同”概念上十分相似，许多网络商店会将交易双方之权利义务订在网页上，欲进行交易必须触按鼠标点击“同意”，表示接受该合同条款之内容，然后才能继续完成交易的后续程序。一旦完成一定程序后，即视为接受该合同条款的内容。1998年美国加州北区联邦地方法院在Hotmail Corporation v. Van Money Pie Inc.一案中作出了首例确认点击包装合同效力之判决，但该合同的效力仍然受到人们的广泛置疑。中意思自治的效力 参见肖永平、李臣：《国际私法在互联网环境下面临的挑战》，载《中国社会科学》2001年第1期，第105页;美国Raymond A. Kurz, etc, Internet and the Law 147 (1997).，但我们认为就像提单中的法律选择条款一样，这些特殊合同中的法律选择条款并不构成对意思自治原则的否定。在电子商务领域，当事人既然有权按照他们的意志协议各自所享有的权利和承担的义务，也应有权决定适用于他们之间权利义务关系的法律，二者是统一的。

在美国，UCITA不仅允许当事人协议选择法律，而且起草者认为，在全球进入信息社会的背景下，要求当事人所选择的法律和在线交易有“合理联系”是十分不合适的和武断的，并将增加电子商务的成本和不确定性。 See UCITA §109(a); Rev. UCC§1-301.修订后的美国《统一商法典》的§1-301规定，除了在消费者合同中要考虑公共政策和合理联系的规定外，也将无条件地允许当事人意思自治。See Rev. U.C.C.§1-301. If one of the parties is a consumer, then the choice of law is enforceable only if the chosen jurisdiction has some connection to the consumer. See id. §1-301(b).这是因为“合理联系”的标准在在线交易的情况下将很难得以适用。例如，当交易完全发生在网络空间时，当事人的位置不易确定，交易信息在网络空间里也没有固定的行进路径，或者说难以确定交易信息的行进路径，因此，也就很难判断哪一个国家或地方的法律与交易有合理的联系。 See Raymond T. Nimmer, UCITA: Modern Contract Law for a Modern Information Economy, 574 P.L.I. 255 (1999).因此，我们认为，抛弃“合理联系”标准，减少对当事人意思自治的限制将成为主观性连结点发展的一个重要特征，但意思自治原则将依然受适用于在线交易的强行法如消费者保护法、产品责任法的限制，这在前述美国、欧盟以及OECD的立法文件中均有所体现。

2.连结点所体现的法律与地域的联系将相对薄弱化，连结点弹性化的倾向将更加明显。

连结点作为把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介，反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的、实质的联系或隶属关系。参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第142-143页。就电子商务，特别是就在线交易而言，由于网络空间与物理空间不具有对应关系，当事人上网的位置具有很大的随意性，信息在网络中的行进路径也难以确定，连结点所反映的法律与地域之间的联系将相对薄弱化。值得指出的是，这种“薄弱化”是相对于物理空间而言的，但就网络案件来说，依然会强调连结点所指向的法律与特定地域的紧密性。

连结点所体现的法律与地域之间联系的相对薄弱化以及网络空间的虚拟性，也将促进连结点的软化处理。比如，意思自治原则的出现本身就是连结点软化处理的一个体现，而在网络环境中，“合理联系”限制的解除无疑在一定程度上扩大了意思自治原则的适用范围。“最密切联系”是另一个灵活性连结点，由于法律关系适用与其有最密切联系的国家或地区的法律是连结点的自然要求，“最密切联系”作为连结点不仅被许多国家的立法认可，而且被应用于广泛的领域。在网络案件中，由于传统属地性、属人性连结点受到挑战和冲击，“最密切联系”以其自身内在的弹性必将更加广泛地得到运用。例如，在一个网上履行合同中，合同签订地、合同履行地等失去了其在物理空间的意义，其作为连结点也不再能反映范围与系属之间的本质联系，而此时采用“最密切联系”连结点，由法官根据具体案情去找寻可适用的法律，无疑更加灵活，又不失连结点的本质要求。如前述美国UCITA§109(b)就规定，除两种情形外，其他均采用“最密切联系”的连结点。 但在确定最密切联系原则时，起草者也列出了所要权衡的标准，以限制法官自由裁量权的滥用。这些标准是：(1)合同缔结地;(2)合同谈判地;(3)合同履行地;(4)合同标的物所在地;(5)当事人的住所、居所、国籍、公司成立地以及营业地;(6)州际或国际体制的需要;(7)法院地州和其他州的相关利益……。

3.传统属地性、属人性连结点将继续适用，但许多连结点的内涵和外延将需要重新界定，连结点的含义呈多样化趋势。

网络空间的虚拟性以及与物理空间的非对应性，使得发生在网络空间的案件与发生在物理空间的案件有着重要的区别。但需要注意的是，发生在网络空间的案件依然要由现实中的法院来解决，网络案件的主体也是物理空间的人，网络法律关系的最终结果也可以在物理空间得以显现，因此，在网络空间尚没有自治规则或自治规则难以适用的情况下，法官最终要以传统的法律意识来识别网络案件的法律事实，并最终适用物理空间中某一国家或地区的法律。而法官在进行识别时，一方面，传统的连结点的含义已根深蒂固，而且具有适用的必要性，另一方面，又不得不考虑网络环境的特殊性。在虚拟与现实的交融中，对连结点的解释必将多元化，也即连结点除其具有传统的含义外，还增加了在网络环境下它所应具备的含义。就“侵权行为地”的含义而言，在网络侵权案件中，就可能会突破传统的侵权行为实施地和侵权结果发生地的二分法，考虑丰富其内涵和扩大其外延，如2000年中国最高人民法院的《解释》就规定，侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。这一界定无疑超出和改变了传统的侵权行为地的内涵和外延，侵权行为地的含义呈多样化。

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