3知情同意的效应

在这样的背景下，决定者与被(决定)影响者之间矛盾主要通过在知情后是否仍然同意或承认这种制度安排来处理。迄今为止“知情同意(informedconsent)”主要被认为是防范医疗风险的对策，但是，随着信息技术的普及，知情同意权越来越成为一种普遍现象，具体表现为信息公开和问责以及公听会、论证会等各种参与式决策 [22]。此外还有所谓“互联网政治” [23]。再加上那些面对不合理现实的屈服和忍耐――另类“知情同意”。

一般而言，“知情同意”的风险管理方式意味着第三者(专家、权威机构)判断的相对化、通过强制性的自由选择来推行某种自我负责的体制。它显然是一种分散风险的技术或机制设计，把损害发生时的责任从决定者转移到决定的被影响者、从特定的个人转移到不特定的个人的集合体(社会)，并让一定范围内的每个人都承担部分责任。但是，不得不指出，基于这种同意而作出的公共选择本身依然充满着风险。显而易见，“风险社会”的出现的确对现代法治秩序提出了咄咄逼人的挑战，迫使我们重新认识制度化的理论、管理系统的内部构成、公共选择的实践意义和影响以及在规范与事实之间运作的反省机制。

五风险法制研究的展望――代结论

依法的风险治理应该从具体问题的解决和制度设计入手。在中国的城市，与公民日常生活关系最密切的风险包括交通事故、环境污染、网络侵权、社会保障制度的不完备等等，大都属于吉登斯所说的“人为风险(manufacturedrisk)”的范畴 [24]。这些风险是应该、也完全有可能通过严格责任(例如产品责任法、网际网络服务提供者责任条款)或分摊责任(例如医疗事故保险制度、养老金国库负担额度)及其他法律手段加以管理的。风险也可以因制度合理化和新技术的导入而减少缩小。比如说禁止汽车红灯小拐弯，或者在允许行人横越马路的绿色信号与允许汽车拐弯的绿色箭头之间设置适当的时间差，或者规定双轮车也必须与四轮车同样服从交通信号灯的指示，就可以基本上改变目前城市交通的乱象和危局。

另一方面，依法的风险治理还需要高屋建瓴的宏大理论。既然现代社会充满风险以及因为风险导向而带来的大量事故、事件、危害、危机，那么如何管理、应对、控制、驾驭、化解这些风险就是国家的重要任务，“风险法制”也就理所当然地成为一个重要课题。但是，迄今为止的法学和公共管理学基本上是以确定性或者可预测性为基本尺度，以稳定或者常态为研究对象，难以满足实践的迫切需要。而应对风险和危害后果的对策，也不可能囿于法律条文和行政举措，必须把多层多样的国家规范和社会规范、多层多样的行为主体及其相互作用的关系乃至决定社会心理的各种因素都纳入视野之中。

法学界有必要针对风险社会的不确定性、管理困难以及“例外”的日常化或者紧急状态的恒久化等问题进行深入的学术探讨，争取确立多元的、动态的关系相机治理(relational-contingentgovernance) [25]模型以及相应的法学体系，以风险与法治为主轴确立新的法社会学理论范式，进而创立“安全的法政策学”这一崭新的法律学科领域和教育科目。为此，应该推动法律学各领域的资源重组和协同作业，把分析的重点集中在(1)复杂系统的风险管理与信息沟通机制、(2)等级组织和网络组织在处理风险方面的不同绩效、(3)在日常状态/紧急状态之下的博弈与科层制里的博弈、(4)应对危机的多部门管理方式、共同体治理方式以及全面监控方式、以及(5)围绕控制和规则的各种相互作用等五个层面上。在一定程度上也不妨说，“风险法制”课题正是法社会学或者法政策学作为一门新兴学科在中国获得广泛认知的突破口和试金石。

从复杂系统的角度来把握风险社会、法治秩序以及应急机制，并建立一个风险管理的综合性框架，这是非常新颖的、具有前瞻性的研究，对于理解中国制度条件的特殊性――在我看来，中国传统法实际上是始终把“例外”作为“日常”，归根结底是以紧急事态为前提来进行制度设计的――以及今后改革的方向也具有重大意义。如果把风险管理视为复杂性缩减或者例外现象的非概率化处置，那么以复杂性和网络混沌为特征的固有组织、制度就有必要重新认识，否则难免事倍功半的结局。但是，这种深层次研究牵扯的领域非常广、涉及的问题也颇棘手，需要进行长期的认真探索。

【作者简介】

季卫东，现为上海交通大学法学院院长、上海交通大学法学院“凯原讲席教授”。

【注释】

[1] 本文根据2009年5月9日在中国社会科学院法学研究所举办的“全面落实依法治国基本方略研讨会”上的发言稿整理而成。其中部分内容曾经在作者的短文“风险社会的法治”(载香港出版的《中国法律》2009年第1期)、“透析生死抉择”(载《财经》总第235期)、“‘封口费’葫芦案”(载《财经》总第237期)中分别发表，这里作了改写、重构以及统合。

[2] See Richard A. Posner, Catastrophe: Risk and Response

(Oxford: Oxford University Press, 2004).

[3] 我国法学界从1990年代开始注意有关问题，近期的代表性文献可以举出马怀德《应急反应的法学思考：“非典”法律问题的研究》(北京：中国政法大学出版社，2004年)、应松年《突发公共事件应急处理法律制度研究》(北京：国家行政学院出版社，2004年)、韩大元、莫于川(主编)《应急法治论：突发事件应对机制的法律问题研究》(北京：法律出版社，2005年)等。

[4] Cf. Jenny Steele, Risk and Legal Theory (Oxford: Hart Publishing Limited, 2004).

[5] 关于例外和决断主义的关系，George Schwab, The Challenge of the Exception;

An Introduction to the Political Ideas of Carl Schmitt Between 1921 and 1936

(2nd ed., New York: Greenwood Press, 1989) 里进行了精辟的分析。从规范的角度来看，季卫东“施密特宪法学说的睿智与偏见”《二十一世纪》总第94期(2006年)亦可印证。

[6] 参阅梁晓俭《凯尔森法律效力论研究――基于法学方法论的视角》(济南：山东人民出版社，2005年)。

[7] 详见应星“三峡移民工作中的重大问题与隐患”(署名：魏沂)《战略与管理》1999年第1期、《大河移民上访的故事》(北京：三联书店，2001年)。

[8] 关于“风险社会”的概念内容以及理论意义，参阅乌尔里希·贝克《风险社会》(原著1986年出版;何博闻译，南京：译林出版社，2004年)、乌尔里希·贝克《世界风险社会》(概念1996年提出;吴英姿、孙淑敏译，南京：南京大学出版社，2004年)、芭芭拉·亚当、乌尔里希·贝克、约斯特·房·龙等(编著)《风险社会及其超越：社会理论的关键议题》(赵延东、马缨等译，北京：北京出版社，2005年)、U. Beck, A. Giddens and S. Lash, Reflexive Modernization:

Politics, Tradition and Aesthetics in the Modern Social Order (Cambridge: Polity Press, 1994)、土方透、阿明·纳塞希(编著)《风险――控制的悖论》(东京：新泉社、2002年)。国内的主要研究文献可以举出杨雪冬等《风险社会与秩序重建》(北京：社会科学文献出版社，2006年)。

[9] 见小松丈晃《风险论的卢曼》(东京：劲草书房，2003年)39-43页。

[10] 参阅莫纪宏《“非典”时期的非常法治：中国灾害法与紧急状态法一瞥》(北京：法律出版社，2003年)、李卫海《紧急状态下的人权克减研究》(北京：中国法制出版社，2007年)。

[11] 有关思想内容的最佳概括和诠释，可以举出郑成良“论法律形式合理性的十个问题”《法制与社会发展》第11卷第6期(2005年)。Cf. Reinhard Bendix, Max Weber: An Intellectual Portrait

(New York: Anchor Books, 1960)以及David Trubek, “Max Weber on Law and the Rise of Capitalism”,

Wisconsin Law Review Vol.1972 No.3 pp.720ff.

[12] 参阅尼克拉斯·卢曼《法社会学》(村上淳一、六本佳平译，东京：岩波书店，1977年)49页以下、262页。

[13] Anthony Giddens, The Consequence of Modernity (Cambridge: Polity Press, 1990).

[14] Niklas Luhmann, Risk, A Sociological Theory (trans. by Rhodes Barrett,

Berlin: Walter de Gruyter, 1993).参阅小松丈晃《风险论的卢曼》(前引)。

[15] 这是卢曼法社会学理论的最基本主张。参阅宾凯“法律如何可能：通过‘二阶观察’的系统建构--进入卢曼法律社会学的核心”《北大法律评论》第7卷第2辑(2006年)。与风险密切相关的是信任以及有关规范的复杂性缩减机制。详见尼克拉斯·卢曼《信赖――社会复杂性缩减机制》(原著初版1968发行，大庭健、正村俊之译，东京：劲草书房，1990年)。

[16] 参阅小松丈晃《风险论的卢曼》(前引)52页。

[17] 关于这一事件，从2009年3月底起发表了大量的报道和评论。对问题的来龙去脉和实质的分析，可参阅余人月“帮自助透析想办法远比执法更重要”网络刊物《光明观察》2009年3月31日(http://guancha.gmw.cn/content/2009-03/31/content_903746.htm)。

[18] 小松丈晃《风险论的卢曼》(前引)47-48页。

[19] 米歇尔·福柯《规训与惩罚》(刘北成、杨远婴译，北京：三联出版社，2007年)。

[20] David Lyon, Surveillance Society: Monitoring Everyday Life

(Buckingham: Open University Press, 2001).

[21] 参阅萧锐“‘封口费’羞辱的岂止是新闻界”《中国青年报》2008年10月29日、马克昌“‘封口费’事件幕后”《南方周末》2008年12月4日、朱弢“‘封口费’与新闻寻租链”《财经》总第237期(2009年)。

[22] 例如朱芒“论我国目前公众参与的制度空间――以城市规划听证会为对象的粗略分析”《中国法学》2004年第3期。

[23] 参阅沈宝祥“官员要适应‘互联网政治’发展”《学习时报》第388期(2007年)。

[24] Anthony Giddens “Risk and Responsibility” Modern Law Review No.62 (1999) pp.1ff.

[25] As for the relational-contingent governance of corporation, see Masahiko Aoki,

Toward a Comparative Institutional Analysis (Cambridge, Mass.: MIT Press, 2001) pp.291ff.

总结：希望风险管理论文：依法的风险管理一文能为大家带来帮助。

相关推荐：

风险管理论文:信用卡风险管理的经济分析

风险管理论文:论律师事务所风险管理与控制