因此,笔者认为,在解决自然人的内国国籍和外国国籍冲突时,应该首先适用当事人的意思自治原则然后利用最密切联系原则,当这两项原则都无法适用时,才考虑以内国国籍优先于外国国籍适用。

二、自然人具有两个以上外国国籍之冲突解决办法和主张

(一)同时取得的外国国籍之冲突

对于当事人具有的两个以上的外国国籍,并且是同时取得情形的,以往我国学者很少论及,近来才有学者研究这一问题,如华中师范大学法学院教授高宏贵在其专着中就有关于这一问题的详细论述。学术界的观点不一,总结起来有如下几种:(1)以与内国的国籍法所规定的取得国籍的原则相同或者相似的那个国家的国籍优先,并以该国法作为当事人人身关系的准据法。我国台湾地区学者陆东亚持这种观点。(2)以当事人根据血统主义取得的国籍优先,并以该国法作为当事人人身关系的准据法。笔者认为这种做法不具有合理性,以血统来决定优先适用的法律,带有歧视的色彩,并不能保证当事人合法权利得到有效的保护。(3)以当事人住所所在国的国籍优先,并以该国法作为当事人人身关系的准据法。这一做法体现了最密切联系原则,比较公正地处理此种国籍冲突,同时还能有利于法院判决和仲裁裁定的执行。(4)由受案法院法官裁定。受案法院法官根据客观情况,凭借其主观意识和司法经验进行裁定,最终确定适用何国的法律作为当事人的属人法。这种做法已经被一些国家所采用。

(二)异时取得的外国国籍之冲突

对于当事人具有两个以上均为外国国籍且取得有先后之分的情形,学者也有不同的主张,主要有如下解决办法和主张:(1)以取得在先的国籍优先,并以取得在先的国籍国法作为当事人的属人法。笔者认为这种做法的合理性主要有:首先,以取得在先的国籍优先是对当事人既得权的尊重符合我国“先来后到”的传统观念;其次,利于查找当事人的国籍;最后,避免了法律规避问题。(2)以后取得的国籍优先,并以后取得的国籍国法作为当事人的属人法。理由有:其一,有利于尊重当事人的意愿,让法院判决和仲裁裁决得到更好执行;其二,当事人后取得的国籍往往与其住所或者居所所在国相一致,符合最密切联系原则。(3)以当事人的住所或者惯常居所所在地国的国籍优先,并以该国法律为其本国法。这种主张是最密切联系原则的具体体现,被许多国家国籍法所采用。(4)以与当事人有最密切联系的国籍优先,以该国法作为其本国法。即综合考虑各种因素,如当事人在哪一国出生、在哪一国有住所、在哪一国从事业务活动以及内心倾向于哪一国等等。这种主张实际上是对前述主张的一种概括。

上述主张虽各有道理,但过于涣散,缺乏统一的标准,大大降低了其在实际运用中的可能性。而且现代涉外民商事法律关系越来越趋向复杂性、多变性、灵活性,将上述某一主张拿来直接运用到某个案件中并能够解决问题的可能性不大。但是作为解决自然人国籍冲突问题的一种思路,上述主张还是具有很强的借鉴意义。

解决自然人国籍积极冲突的最有效办法和最终办法莫过于统一各国的国籍立法,然而目前这一工作至少是无法完成的。但国际社会可以通过确立共同的准则,为各国解决国籍冲突找到一个大致相同或类似的做法。

综上所述,笔者认为解决自然人所具有的两个以上的国籍均为外国国籍的冲突问题只需要遵循以下三个原则就可以得到很好解决。具体阐述如下:

首先,采用最密切联系原则。当事人所具有两个或两个以上的国籍均为外国国籍,且法院不知如何适用时,应当联系当事人本身的情况或行为发生地、结果发生地,选择与当事人本人或与案件最有密切联系的国籍国法。1954 年“奥顿诉奥顿案”中,负责受理本上诉案的纽约州最高法院的富德法官认为,不能仅仅将法律选择的原则作为路标,而应该联系其他情况予以全面考虑,以求得案件合理解决。因此在这个案件中,他没有将合同缔结地或合同履行地作为决定性依据来考虑,而是采用“重力中心地”(center of gravity)或称“关系聚集地”(grouping of contacts)的法律选择方法将此案解决。这是最密切联系原则的司法实践,它能够根据实际情况作出最合理的选择,具有很大的灵活性。

其次,尊重当事人意思自治原则。在无法确定与当事人或案件最密切的国籍时,可以征求当事人意见。当今社会,以人为本的理念日益被人们接受,况且无论是法院判决还是仲裁机构的仲裁裁决都要依赖当事人去承认和执行,尊重当事人的意愿,由其选择人身关系的准据法,将会大大提高法院判决和仲裁机构裁决被执行的机率。但是,当事人通过选择国籍和属人法规避法律的除外。正如厦门大学学者徐崇利所说“当事人意思自治原则能够将正义与效率熔于一炉,故其在冲突法中的存在和发展较之其他规范具有明显的比较优势。”

最后,由法官裁决或径直适用法院地法。若当事人不愿意或者不能作意思表示,或当事人选择的法律明显对其自身有利而不利于其他国家法制的维护的情况下,可以由法官裁决,或径直适用法院地法。

在以上这三个原则中,笔者之所以将意思自治原则放在最密切联系原则之后,主要是考虑到意思自治原则带有很大的主观性,无限制扩大适用意思自治原则容易引起‘人造法’的嫌疑。因此笔者主张将意思自治原则控制在密切联系原则之下。至于‘由法官裁决或径直适用法院地法’,笔者认为它应该是一个不得已之选,其适用前提必须是利用上述两个原则仍无法解决国籍冲突的情形。

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