二、实践中和立法上需要进一步明确的问题

(一)“就近”“免试入学”的标准

义务教育阶段的就学纠纷，在现实中主要表现为适龄儿童就近入学、免试入学、监护人拒不送被监护人入学等方面的争议。

根据《义务教育法》的精神，使儿童、少年就近入学，是地方各级人民政府的法定职责。但实际上，各县市政府编制的义务教育学校设置规划中，并没有中小学合理布局的具体标准，有时政府划分学区没有考虑居民实际居住状况，而过多的考虑行政区域的划分或学生户籍所在地等其他因素，出现了只隔一堵墙却不在一个学区不能就近入学的情况。还有一些偏远地区适龄儿童上学要翻山越岭，因太远太累孩子不愿上学还要责罚其父母的情况。要解决现实中存在的问题，除了制定学校设置和学区划分的具体标准外，还要转变观念，使政府在义务教育上履行职责。有一些地方就根据本地实际，制定了当地办学条件标准，如《河南省农村义务教育阶段学校办学条件基本标准(试行)》规定：“根据人口分布和人口出生率等综合因素，人口比较密集的平原地区，原则上每0.5万人左右设一所完全小学，每2-3万人设一所初中。”“本着就近入学的原则，平原地区小学服务半径一般不超过2公里(不含寄宿制学校)。”总之，只有制定就近入学的具体标准，人们才能判断政府设置学校是否合理，同时，也会减少由此产生的纠纷以及辍学现象的发生。

2006年新《义务教育法》第12条第一款规定“适龄儿童、少年免试入学”，但现实中，有一些学校，尤其是重点小学、初中仍然进行入学测试，其中有些属于外语学校等特色学校，义务教育阶段的就学安排，关系到众多儿童、少年的切身利益，要减少矛盾和冲突，除制定规则外，还要求政府坚决执行法律。但要从根本上解决“免试入学”方面发生的纠纷，则需要政府明确教育目的，改革教育体制，推行素质教育。同时，平衡教育资源，缩小不同地区、不同学校间的差异，在取消重点学校与非重点学校、重点班与非重点班上下功夫。

(二)义务教育“免费”的范围

2006年修订的《义务教育法》规定：义务教育免收学费和杂费，对贫困学生提供免费教科书，对其寄宿生活费予以补助，这是我国义务教育的巨大进步，但《义务教育法》没有对“杂费”包括的对象进行界定，免费的范围不清晰，就难免出现“乱收费”的现象。我国应结合财政能力，规定我国义务教育阶段“免费”的范围，对贫困地区、弱势群体采取差别对待，增加较多的免费项目，如提供学习用品及购入费，走读需要的交通费，住宿费饮食费等。

(三)父母的教育选择权和父母的教育参与权

父母选择权是受教育权中自由权的一部分，我国的《义务教育法》只规定了残疾儿童的父母可以选择入学接受教育或在家教育，或在普通学校(班)还是在特殊学校(班)接受教育。一般儿童的父母在义务教育阶段只有选择民办学校的自由，没有选择公立学校或在家教育的自由。《义务教育法》第12条“就近上学”原则又使选择自由在法律上受到一定限制，但现实中，父母交一定数量的择校费可选择公立学校。这种做法对贫困家庭是不公的。近年来出现一些在家教育的纠纷，因为没有相关法律规定被认定违法。作为协助儿童实现其基本权的父母，理应具有教育自由。为回应这种利益需求，我国应修改相关法律规定，借鉴其他国家的作法，给予父母教育选择权，如在家教育的学生接受成就测试，也应承认其在家教育的合法性。

父母教育权是教育权的一种表现形式，一些国家法律还确认父母的教育参与权，加强父母对学校事务的参与，促进学生个性、能力的发展和提高。我国现有教育立法对父母教育参与权的规定较少。只有1996年《幼儿园工作规程》第49条、第50条规定较为完整。总体上看，父母的教育参与权在我国处于法律依据不足，未被教育基本法明文确认状态，无法正当有效行使。其原因是立法者只着重父母的义务没有考虑父母的权利，父母的教育参与权未取得应有的法律地位，有必要通过教育立法确认父母的教育参与权。

(四)学生权利救济的途径

目前，我国常见的受教育权纠纷主要集中在三类案件上：一是就学、升学方面的争议;二是退学和开除学籍方面的争议;三是学历证书发放和授予学位方面的争议。受教育权保护的基本救济手段包括教育申诉制度、教育复议制度、教育行政诉讼制度。以下就三种法律救济途径之不足概括

第一，在教育申诉制度方面，目前全国尚无一部统一的规范性法律文件对学生申诉作专门系统的规定，《教育法》和《民办教育促进法》在原则上确立了学生行政申诉制度，但申诉处理程序未作具体规定;一些地方政府的规章如《重庆市学生申诉办法》规定较为具体，但规范层次较低，且在一定行政区域有效。因此，有必要通过全国立法或修改现有法律明确学生申诉的受理机关及内部处理机构、申诉的受案范围、时效、对申诉处理的种类、处理决定的执行力以及申诉与复议、诉讼的关系等具体程序作统一、具体的规定。

第二，教育行政复议操作性较差。虽然《行政复议法》将复议范围从原有的“人身权、财产权”扩大到“受教育权”。但实际上教育行政复议有很大的局限性，因为行政机关与高校的权力分工不明确，行政复议的受案范围较为笼统，不便于操作。如高校招生录取行为、责令学生退学及开除行为能否以高校为被申请人而申请复议，没有明确，因此，行政复议法仍需要明确受教育权复议的对象和范围。

第三，行政诉讼受案范围不清晰。根据《教育法》第42条的规定受教育者“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼。”，但条文中提到的“合法权益”是否包括受教育权，学者中仍有不同意见。虽然人民法院行政诉讼范围已扩展到高校教育行政领域。但立法上还没有明确受理的范围。由于受教育权纠纷关系到高校的办学自主权，可以通过司法解释，明确法院只受理学生就学、升学纠纷、退学、开除处分纠纷以及学位纠纷等有关学生身份的取得与限制或剥夺的事项。

目前，我国教育申诉制度、复议制度和诉讼制度三种救济手段是否相衔接，立法还没有明确，教育申诉制度与教育复议制度二者在解决学生权益纠纷时没有明确分工，容易造成重复交叉，既浪费当事人精力和行政资源，又使人无所适从。由于学校的处理决定对受教育权有重大影响，应当允许学生不经申诉与复议直接提起诉讼。行政申诉不再作为行政复议的前置程序，复议也不作为诉讼的前置程序。除上述三种救济途径外，有学者提出建立教育调解制度和违宪审查制度作补充。对于受教育权纠纷中涉及的学术争议，有学者提出行政权力和司法权力不应介入，应建立学术复审机制。总之，上述救济制度在功能上的分工、配合与衔接问题，可以通过修改宪法和相关诉讼法来加以解决。

(五)流动人口受教育权的平等保护

受教育权的平等包括教育机会平等和教育待遇平等两个方面，受教育权的平等禁止“歧视”。我国为解决流动人口的受教育问题，采取了各种措施，许多地方规定流动人口的子女可以在实际居住地就地入学，但实际执行状况并不乐观，民工父母为了给孩子注册必须办理复杂的行政手续、缴纳特殊学费，有的地方还采取歧视性的分校、分班教学。今后政府应将实现受教育权平等作为一项重要任务来抓。

(六)政府与学校的权力界限

《教育法》第28条，《高等教育法》第32条到第38条对学校的自主权作出了规定，但权力行使的界限，即限制性条件不明确，如对于学生违法、违纪而实施的开除学籍处分，是否受法律保留的限制没有规定。《高等学校学生管理规定》规定由学校内部规定剥夺、限制学生受教育权，这是不符合法律保留原则的。由教育部的行政规定来确定剥夺学生主体资格的理由，立法层次也偏低。有学者建议：在《立法法》第8条法律保留范围中增加“宪法规定的基本权利和重要权利”，把受教育权纳入到法律保留的范围之内。政府规章和学校规定只能在法律规定的范围之内对受教育权事项进行具体化，自行创设新的条件种类来限制和剥夺学生受教育权均属无效。

综上所述，经过30年的不懈探索，我国受教育权理论取得丰硕的研究成果，这与教育法学工作者的不懈努力和教育立法的不断完善是分不开的，但现实中存在的诸多问题是制度供给缺位造成的，比如，农村免费义务教育需要有几级政府分担经费作为制度保证，还有赖于国家公共财政制度的完善;城市基础教育阶段的择校收费，其根本原因是优质教育的供求矛盾造成的;我国的教育目的与应试教育体制之间矛盾;素质教育与大班制教学之间的矛盾等等，这些问题的解决需要政府在明确教育目的的基础上，采取相应措施;增加教育投入和教育资源，鼓励和规范社会力量办学，选择制度供给和制度建设的最佳路径。

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