三、各国的变化和发展

(一)美国

1、反对的声音

美国1980年修订的版权法第101条对计算机程序定义为：是直接或间接用于计算机，使之产生某种结果的一组语句或指令。在软件行业发展初期，美国反对利用专利法来保护计算机软件，最著名的例子即是美国联邦最高法院1972年对计算机软件可专利性做出的第一个判例——Gottschalt v. Benson案，在此案件中，联邦最高法院推翻了美国关税与专利上诉法院(CCPA)的决定，作出判决：该申请的权利要求不限于任何特定工艺和技术，或者任何特定装置或机器，或者任何特定目的的利用，其权利要求实际上是算法，而算法与数学公司等同，所以计算机软件不能授予专利 。

此后，在1976年的Dann v. Johnston, 425 U.S. 219(1976)一案和1978年的Parker v. Flook一案中，联邦最高法院又两次否决了CCPA的决定，拒绝对涉及软件的申请授予专利权。值得注意的是，联邦最高法院特别指出，这些判决并不意味着他们否认利用专利法来保护计算机程序的可能性。

2、转变

与许多国家专利法从反面指出不受保护对象的做法不同，美国专利法是从正面划定哪些对象可以受到保护，其第101条则规定：一切方法发明、机器发明、产品发明、产品发明或物质合成发明，都可以获得专利。这就为美国采用专利法来保护计算机程序留出了可能性 。进入20世纪80年代，美国法院对计算机软件保护的立场有了很大转变，开始对计算机软件有条件地给予专利保护。在Diamond v. Diehr案中，美国联邦最高法院第一次判定计算机软件方法发明为美国《专利法》第101条所规定的可取得专利权的主题，应当授予专利权。这一判决在美国司法界产生了重要的影响，成为美国适用专利法保护软件的转折点 。

法院认为：(1)一项科学真理或其数学表达不是可获得专利权的发明，但是一项借助科学真理的知识创造的新颖的和有用的结构可能是可获得专利权的发明。虽然被上诉人的权利要求中包含了一个著名的数学公式，但是被上诉人并未寻求对于这个方程式的使用先占，而是对透过使用该方程式并加上其权利要求中各项步骤的物理和化学程序予以独占，因此这项程序并不因为在其中使用了计算机来协助操作便丧失其构成专利保护的要件;(2)计算机软件本身如同数学公式，不属于可以获得专利的主题，如果计算机程序一旦与某种工序(industrial process)或结构的其他部分融为一体，那么作为整体的工序并不因此成了不可以授予专利权的主题;(3)可专利性，新颖性和非显而易见性是构成专利保护的三个截然不同的要求;(4)审查一项权利要求需要从该要求的整体(as a whole)来察看，而不可任意肢解。

不过，此案的判决并不代表美国司法部门完全认同或许可了计算机软件的专利保护模式，因为在此后的类似案件里，有的软件的专利保护得到了法院的认可，有的软件的专利保护却被法院(甚至是同一法院)所否决。归纳起来说，在20世纪80年代，美国司法部门对采取专利模式来保护软件已经有所松动，只是还处于摇摆不定的时期。

3、专利模式的成熟

从20世纪90年代开始，美国开始比较明确地对软件给予专利保护。在In re Alappat,一案中，联邦巡回法院的法官宽容地认同了软件的专利保护模式，以5票赞成、2票反对、4票弃权的结果判定权利要求人的发明构成机器，应当授予专利 。在此判决中，联邦法院的法官同时确定了一系列重要的原则：

(1)放弃使用“二步测试法”的判断标准，适用“阳光之下任何人类发明”均可为可专

利之主题的原则 ;

(2)在进行分析一项发明是否符合专利的法定要件时，应当从权利要求的整体来审视，

而无须计较一项权利要求中的某个部分是否载有不符合专利保护要件的数学逻辑或演绎;

(3)一台通用的计算机如果时按照特定软件的指令，执行特定的功能，那么他将被视为一个具有特殊用途的机器。

90年代中期，美国联邦巡回上诉法院接连判决了数件关于计算机软件专利的案子，均沿袭了Diehr案的传统，进一步推动了美国计算机软件可专利性的发展。这一阶段美国软件相关专利的授权数量一直稳步上升 。到了1995年，软件专利申请量达到了9000件，是1980年的近9倍。当年软件专利占专利授权总量的百分比也接近于9%，较之70年代有了大幅度的提升。

而到了20世纪90年代后期，美国对计算机软件专利保护的大门几乎完全敞开。特别是美国1996年3月《与计算机相关的发明的审查指南》(Examination Guidelines for Computer-Related Inventions)的颁布，标志其对计算机软件的可专利性给予了正面的肯定。按其规定，与计算机程序相关的发明专利同其他的发明一样，属于可专利法定主题(subject matter)的，可以是产品(机械或制成品)，也可以是方法(过程)发明专利 。而且，美国专利局不再单纯强调软件在工序和应用上的可专利性，而基本上以“实用性”(practical utility)取代“技术性”(useful arts)作为一项软件发明是否具有专利性的判断依据。

与此同时，随着互联网经济和电子商务的发展，美国专利商标局(USPTO)又将知识产权保护的范围拓展到了互联网领域，将专利保护延伸到商业方法软件。1998年，美国联邦巡回上诉法院对State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group Inc.案，以及1999年的AT&T Crop. V. Excel Communication Inc.; Amazon v. Barnes & Noble案的判决，均确认了对商业方法软件予以专利保护，对USPTO的审查指南给予了进一步的司法肯定。CAFC的政策进一步确定了：任何计算机软件只要具有实用功能(practical utility is essential)，即能够产生具体、实用及有形的结果(concrete, useful and tangible result)，且满足新颖性和非显而易见性的标准，就得以“机器”、“结构”或“制造”取得专利。

由于USPTO对计算机软件相关专利的审查尺度的放宽，软件相关专利的申请日益增多，加上网络即电子商务有关的商业方法专利的加入，USPTO收到了大量的软件专利申请。2003年的统计数据表明，美国软件专利授权量接近于30，000件，软件专利占专利授权总量的百分比也接近于15%，是1976年的13.6倍 。

总结起来，这似乎是一条奇怪的路径：当世界各国基于各种各样的考量(包括迫于美国的政治、经济、外交攻势)，纷纷修改或制定版权法来保护计算机软件，并形成比较统一的局面时，甚至于在Trips协议已经明确规定之后，美国的司法却在不断的修订国内的立法意图，经过类似于否定之否定的判断，又使美国的软件保护走向了另一条专利模式的道路。

(二)日本

1、总体说来，日本在计算机软件保护上所采取的政策是紧跟美国的发展潮流的。

1975年12月26日，日本特许厅在《计算机程序发明的审查基准》中对软件的专利保护做出了相关规定：一个与计算机程序有关或者说居于自然法则的计算机程序做出发明作为一种方法发明是属于专利保护的对象的。但是，一种单纯的计算机软件不能获得专利，只有当它和硬件结合为一个整体，作为硬件的工具，对数据进行处理，并对硬件实施相应的反馈控制，这样的整体才能获得专利法的保护 。

在USPTO公布了《与计算机软件有关的专利申请的审查指南》，日本也相应地调整了其专利政策。1982年12月，日本特许厅发表了《关于计算机应用技术应用发明的审查指南》，该指南指出：如果通过软件在微机上的运转实现的信息处理或控制方法，从微机应用技术的整体上看，它由多种功能的集体来实现，而对于每个功能都存在着实现该功能的手段，这一方法发明就具有可专利性。

值得一提的是，日本通产省在1983年就明确提出采用版权法保护软件有5个明显缺点：1、版权客体(尤其是文学艺术作品)与软件性质不同，版权法的宗旨是促进文化发展，而对软件的保护主要在于促进工业或其他产业发展。2、软件的价值主要表现在它的使用上，应保护的主要是使用权，版权客体(文学艺术作品)则在日本版权法中无“使用权”概念，只有“复制权”概念。3、版权法中“改编权”的适用范围很大，一旦扩大适用到保护软件，肯定会妨碍软件的开发，从而妨碍工业发展。4、日本版权法中对作者精神权利保护的原则，很难适用于软件作者(软件专有权一般归有关公司，而不归参加创作的个人)。5在软件保护过程中必要的保护用户制度(如要求软件经销人负责改错等)、仲裁制度等，又不宜用于其他文字作品及文学艺术作品 。

此后，日本特许厅又于1988年通过了《关于计算机软件有关发明的审查方法》，对软件专利的审查作了一定调整。

1993年，日本通过了新的审查标准，将包括1975年、1982年、1988年三个审查基准在内的原有审查基准统一起来，并进行了修改。其中第3部分第1章是关于计算机软件相关的发明的专利申请。它表明一个纯粹的算法本身并不受专利法保护，但是当它被一项发明所应用，并且该发明是硬件与软件的结合的时候，那么就可能获得专利保护。而程序语言、程序本身以及程序显示不可能获得专利，权利要求是记载程序的可读媒体或权利要求是“程序”或“软件”的，不受专利法保护。

2、1996年，美国在调整了1981年公布的审查指南后于该年实施了扩大对商业方法和计算机软件保护的新《审查指南》，受美国这一审查指南的影响以及考虑日本国内的专利申请现状，日本特许厅于1997年2月27日正式公布了修订的《计算机软件相关发明审查指南》，放宽认定计算机应用软件可专利性的条件 ，明确规定：(1)将记录计算机程序或资料结构的记录媒体扩大认定为发明;(2)一项发明并不一定会因为其主题属于排除专利保护的八大类型就必然遭到驳回，而可以通过一项产品权利要求来实现可专利性。

依照该审查指南的精神，与计算机软件相关的专利包括存有计算机程序的计算机可读存储介质均可有望获得专利保护。指南明确表示可以接受申请专利范围被撰写成“一种存有计算机程序的计算机可读存储介质”，甚至也接受申请专利范围被撰写成“一种存有资料的计算机可读存储介质”。

3、随着美国State Street Bank和AT&T等案件的判决，加上互联网信息技术的飞速前进，日本特许厅也相应地不断调整其专利政策，以便对与软件有关的发明给予充分的保护。2000年JPO再次修订《专利审查指南》，其内容基本上是参照美国司法判例的一些观点和做法，把关于计算机软件保护的内容进行了修改和补充，包括：(1)通过计算机完成多种功能的“计算机程序”本身可以被定义为“产品发明”;(2)由软件处理的信息是通过硬件手段来具体实现，则上述软件可以被定义为专利法中所述的“法定发明”;(3)增加了与商业方法有关的发明创造性判断的实施例。

此后，基于技术的发展，为了应对在互联网信息传播环境下的计算机软件保护要求，日本又于2002年4月修改了《发明专利法》，并于当年9月生效。根据新修改的法律规定，计算机程序存储在诸如CD-ROM或软盘之类的物理媒介上将不再成为获得专利保护的必要条件。也就是说，法律也将保护未存储在光盘或软盘上的计算机程序。修改以后的法律明确地把软件当成是有形的“物品”，把“计算机程序”纳入了“物的发明”，并明确禁止未经授权而从网上下载受到专利保护的软件，把通过网络传输提供计算机程序的行为也作为专利实施的一种形式，从而为打击网上计算机软件侵权提供了法律依据。此外，该法案还增加了“程序”的定义，其明确规定：本法中的“程序”是指程序(是针对电子计算机的指令，能获得一项结果的组合)等供电子计算机处理使用的信息，相当于程序的物品 。

(三)欧盟

1、欧盟的情况与美、日相比又有所不同。欧洲议会于1991年5月通过了《欧共体计算机程序保护指令》，明确将计算机程序视为“文学作品”，并且明文规定，法律只保护程序的表现形式,程序包含的思想或原则不受保护。在坚持著作权法保护传统的同时，该指令也并不排斥其他可行的保护方法，第9条第1款规定：本《指令》的规定与有关专利、商标、不正当竞争、商业秘密和半导体产品的法律规定以及合同法的规定并不矛盾。这一规定使得对软件的多种保护方法可以并存 。

多数欧洲国家对计算机软件尤其是对商业方法的专利保护采取了相对保守的态度，它们认为互联网公司固然有权利保护他们的知识产权，但这种权利必须局限在一定范围和条件内，而不能随意取得而形成滥用。如果少数大公司掌握了网上商务的关键方法并因此获得专利，就会使后来的起步者需要花费大量的成本去突破这种垄断障碍，而没有更多的精力去创造新的发明，最终将会损害整个专利制度乃至知识产权制度的根基。而且这种商业方法的取得相对容易，与其利益获取不成正比，这对其他竞争者来说也是不公平的。

2、到20世纪90年代中后期，欧盟对计算机软件专利保护的态度逐渐发生变化。在“计算机程序产品/IBM”一案中，欧洲专利局技术上诉委员会于1998年7月1日做出决定，明确推翻了欧洲专利局关于计算机软件载体不具备可专利性的见解。该委员会认为，针对美国及日本专利局已允许计算机软件产品取得专利，承认其发展是最新潮流的一项指针，有助于全球性的专利调和;认为欧洲专利公约第52条第2项及第3项所排除的计算机程序本身并非发明系指欠缺技术特征的计算机程序，而具有技术特征的计算机程序就必须被认为是具有可专利性;并宣布不同意欧洲专利局专利审查基准和欧洲专利公约关于计算机程序本身或作为载体上记载均不具备可专利性的规定 。

在Pension Benefit一案中，欧洲专利委员会指出：在本案中所要回答的问题是权利要求是否表达了实施商业活动的方法本身，如果该方法本身具有技术性或者技术特征，它仍然是实施商业活动的方法，但已经不再是商业活动方法本身 。换言之，依照欧洲专利局的观点，存在技术性质的商业方法也可以授予专利。这一判决与其以前的判例在精神上是一致的，只不过Pension Benefit案把对软件授予专利的解释扩展到了商业方法领域，明确指出只要商业方法具有技术性质，就可以获得专利，或者说，权利要求如果是与设备和产品有关即可自动具有技术性，这是本案在理论上的重大突破。

3、欧洲专利局上诉委员会对软件专利的开放性做法曾经引起欧洲各国诸多争论，但最终欧洲专利局还是在2001年的10月公布了改进后的审查指南，并将此前发生案件的开放保护政策在这一指南中给予了肯定。软件专利申请已经合法化，由于商业方法与执行商业方法的软件之间并无明显界限可辨，商业方法专利也随之合法化。至此，欧洲专利局对计算机软件专利保护的态度已经比较明朗，转向了较为肯定的方向，即计算机软件相关发明的可专利性已经不存在能否属于专利保护对象的问题。

需要值得注意的是，在这种软件保护专利化的趋势中，欧洲仍然坚持了一些严格的做法。2005年7月6日，欧洲议会对《计算机实施发明的专利性指令》的软件专利法案做出了否决投票，这意味着欧洲议会在对软件开发上提供法律保护和不遏制其创新上达成了某种妥协 。总体来说，欧盟认同可以将软件与相关设备结合起来共同获得专利保护，但是不会对软件进行单独的专利保护，其对计算机软件的保护依然有别于美国的做法。一项计算机软件相关发明只有解决了技术问题，具有明显的技术特征，产生了技术贡献，该申请才能被授予专利。