四、两点考虑

(一)专利法保护的选择

回顾计算机软件保护的历程，可以看到，在计算机软件产生的初期，人们更多是把软件作为一种文字作品来对待，所以较多地选择了版权法来加以保护。当然，在同一时期，人们也或多或少地认识到了软件的功能性，所以也在不断的探讨其他保护方法的可行性。

随着技术的进步和市场的发展，人们对计算机软件性质的认识更为全面，或者说随着时代的变化而发生了相应的改变，专利的保护模式因其在现实情况下与软件保护需要的契合而得到人们的认可。

从前文的分析可以看出，世界上主要的知识产权大国已经改变了对计算机软件的保护模式，背后的原因就在于：软件业在享受版权保护的低成本和低风险的同时，也感受到了版权法无法保护软件功能的苦头。

软件的功能性使其版权法的保护下具有一种先天不足。与传统的文字作品不同，计算机软件是解决特定问题的具体的计算机处理过程，可以直接用来驱动计算机硬件过程，以获得某种结果，实现一定功能的工具。软件的目的在于实际应用，而不是为了满足人们在精神上的享受，这使得软件的功能性远比其作品性更为突出。从这个角度来看，传统版权法的保护范围对于软件所有人来说显得过于狭窄，使得软件所有人在本应享有的专有权中，出现真空地带，换句话说，版权法不保护作品的内在构思，所以软件的逻辑框图和架构思想无法得到版权法的充分有效的保护。

其他的保护方法如合同法，反不正当竞争法，商业秘密法，也曾被尝试用来保护计算机软件，并且也都表现出各自优越之处。但如前所述，由于它们自身的特点，同时也会导致其在软件保护上的缺陷，而且这种缺陷有时对于软件而言是相当致命的，所以，在综合权衡利弊后，这些方法难以成为软件保护的主流模式。

比较而言，专利法保护计算机软件的突出特点在于：

1、专利法可以保护软件产品最核心的技术构想和逻辑思路。专利保护具有强烈的独占性、垄断性，一旦计算机软件被授予专利权后，其他相同或相似的软件就再也不能取得专利权。这对强调保护计算机软件思想和技术方法的软件开发者来说，是十分重要的。

2、专利法强调功能性的保护，它可以极大地满足软件权利人排他性的权利要求。从形式方面来说，专利法保护计算机软件的创造性方法以及计算机软件的源代码。而版权法保护表现形式不同的作品，因此，如果有人非法取得软件源代码，很容易通过形式改编得到新的软件并获得版权法的保护，这对原软件的开发者是很不公平的。专利法的保护则可以很好地消除这些缺陷。

实际上，专利法的这些优点，在以前也被人们所认识到。只是在信息产业的起步阶段，软件行业还远远没有达到兴盛的状态，计算机行业链中的软件只是作为一种硬件的附属工具而存在，是一种完成简单任务的简单工具。因此，为此采取的方式和投入的成本，必须根据实际需要进行抉择。考虑到保护的简便，考虑到软件的作品功能，版权法的保护就是客观可行而适宜的。

而到了如今这样一个资讯发达的信息社会，软件的作用和功能早已今非昔比，在社会生活中扮演着关键性的角色，其应用之广泛、意义之重要，已经超出了很多人的预料，硬件反而成了为实现软件功能而需要的一种辅助工具。在这种角色变化、功能发展、利益扩张的过程中，人们保护软件所考虑的因素、保护的力度和角度都必然发生重要的变化。通过专利法来保护计算机软件，也就成为大势所趋的选择。

(二)专利保护标准变化的原因

专利制度的宗旨是“保护和利用发明，鼓励发明，以推动产业的发展”，实现知识产权所有人的利益，最终实现国家和社会的利益。专利的占地圈土的特点，使得权利人能够在发明完成后最大限度地收获利益，计算机软件的专利制度也不例外，经济利益和国家利益的驱动，才使得软件的保护模式出现了转变。

更进一步而言，在计算机软件专利授予上，由于市场的重大影响和利益的现实驱动，以美国为代表的发达国家改变了专利授予在技术上的要求。相对于较为保守的欧洲做法，USPTO对软件专利审查的“三性”标准正在不断降低，并将重心转移到对申请专利主题的“实用性”的要求上来。

过去，专利被认为是与技术性，创造性紧密联系的，没有重要技术特点或没有做出重大技术贡献的“发明”，在传统的专利制度中是不能得到认可的。这与工业革命后，直至20世纪80年代，人们心目中的“技术为王”的观点是密不可分的。

然而，到了20世纪80年代后，市场，成为了决定产品和技术的最重要标准。脱离市场，缺乏应用的技术，或者不能受到市场接受，没有市场实用价值的技术，也就只能成为实验室里的“技术”，而不能成为符合专利制度宗旨(最终获取)的技术了。

可以作为例证的是20世纪80年代摩托罗拉公司的铱星计划，铱星计划，又称铱星系统，是美国摩托罗拉公司提出的第一代真正依靠卫星通信系统提供联络的全球个人通信方式，旨在突破现有基于地面的蜂窝无线通信的局限，通过太空向任何地区、任何人提供语音、数据、传真及寻呼信息。它是由66颗由无线链路相连的卫星(外加6颗备用卫星)组成的一个空间网络，设计时原定发射77颗卫星，因铱原子外围有77个电子，故取名为铱卫星通信系统。后来又对原设计进行了调整，卫星数目改为66颗，但仍保留原名称。

1987年，摩托罗拉正式宣布进行铱系统的开发研究，历时12年，耗资57亿美元，1998年底终于大功告成。每颗卫星质量670千克左右，功率为1200瓦，采取三轴稳定结构，每颗卫星的信道为3480个，服务寿命5至8年。铱星系统的最大特点是通过卫星之间的接力来实现全球通信，相当于把地面蜂窝移动电话系统搬到了天上。它与静止轨道卫星通信系统比较有两大优势：一是轨道低，传输速度快，信息损耗小，通信质量大大提高;二是不需要专门的地面接受站，每部移动电话都可以与卫星联络，这就使地球上人迹罕至的不毛之地、通信落后的边远地区、自然灾害现场都变得畅通无阻。可以说,铱星系统开启了个人卫星通信的新时代。

然而，这么一项先进技术的应用并没有取得预料的成功结果，当摩托罗拉公司费尽千辛万苦终于在1998年11月1日正式将铱星系统投入使用时，命运却和摩托罗拉公司开了一个很大的玩笑，传统的、适合社会公众需求的手机已经完全占领了市场。由于无法形成稳定的客户群，使铱星公司亏损巨大，连借款利息都偿还不起，摩托罗拉公司不得不将曾一度辉煌的铱星公司申请破产保护，在回天无力的情况下,只好宣布即将终止铱星服务。1999年3月17日，铱星公司正式宣布破产，从正式宣布投入使用到终止使用不足半年时间。

这是20世纪民用科技史上一个典型的“技术先进，市场落后”的例子，诸如此类的例子并不鲜见，在激烈的商业发展和市场竞争中也显得格外令人瞩目。人们逐渐意识到，技术固然有其重要作用，但是在商业环境中，它并不是决定性的因素，也不是第一位的因素。合适的技术与合适的应用，才是一项发明成功的最重要原因，也只有实际的应用才能达到专利制度所要追求的目的。换言之，只有获取市场的认可，才能取得利益最大化，“专利”才有其值得保护的价值。

而更进一步来说，任何一种合适的应用，也需要智慧的头脑去认识，发现，实践。当软件(以及商业方法)产业发展到一定阶段，突破性的技术和强烈的创新性不再是左右软件命运的根本因素，而软件的应用要求会更多地需要软件人员对适应市场需求的开发能力，软件的开发成为一种系统化的工程，需要策划，需要研究市场，需要项目管理，需要软件开发人员把符合用户需求的技术恰当地表现出来，而不是唯技术领先为优。也可以说，这种捕捉市场需求的本领本身也是一种隐性的“技术”，它同样需要创新的意识和创造的能力。

在这种情况下，原有的软件专利“技术性”的标准就开始让位于“实用性”的标准了，这是完全符合信息社会和商业经济发展的现实要求的!

正如有的学者所说，“在很多情况下，在很大程度上，知识产权问题不是学术理论问题，而是有经济实力决定的政治问题。知识产权保护采用何种立法模式、确立何种保护水平，并不存在某种天经地义的预设模式和预设水平，而是世界上不同的国家集团、各国国内不同的利益集团的实力综合较量的结果。”知识产权的制度更多的是有经济和政治的利益来确定，而不是单纯由技术和法律决定的。

同样，在更具体的专利制度适用中，决定哪种发明能够获得专利权，在于市场化的商业力量而不是单纯的技术优势。一种“市场化的技术”(或许并不先进但能恰当满足市场的需求的技术)正成为获取专利权的另一种标准。这就是专利模式保护计算机软件的标准变化背后所隐藏的深层原因。

结 语

从专利制度的本质来讲，它是一种公共政策的产物和利益平衡的选择，是为了刺激发明创新和技术进步而设置的在特定领域特定期限的市场垄断权利，通过这种权利的授予以鼓励发明创造，其基本的目的在于鼓励知识创新和技术革命。

正是因为这种公共政策和利益平衡的本质，专利制度的建构必须根据现实状况来确定，其客体的范围也必须基于历史发展的不同阶段而改变。在软件行业发展的初期，由于人们对计算机软件的很多性质的认识还处于探索的过程中，加上软件对人们生活的影响还不大，其渗透的程度和利益相关程度也还处于起步阶段，所以用简便易行的版权模式来进行保护，是符合现实需要的。

而当软件产业发展到一定阶段后，由于其巨大的利益因素，对社会生活各个方面的影响日益加深，逐渐成为一种扩张的产业，需要更有针对性、更能有效捍卫其利益的法律模式加以保护。同时，软件的功能性越来越被人们所清晰认识，保护其构想与思路的重要意义日益凸显，于是，计算机软件的专利保护模式也就水到渠成了。

或许，也不难预见，在以后的某个时期，当计算机软件发展成为一种类似于如今的纸张和笔一样普遍的社会工具时，它与专利制度之间的关系，现在的软件专利保护模式是否还适用，需要在保护模式上做出何种调整，甚至是否还需要特殊保护，必将根据届时的情况再作改变，那将成为另一个时代的话题。

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