(一)行政指导的作出应体现行政均衡原则

目前,《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国草原法》以及《村民委员会组织法》等国家法律对农村基层的行政指导均作出相应规定。但是,经过梳理不难发现,目前我国关于行政指导的立法在以下四个方面有待改进:第一,有关行政指导的规定分散在各个层次的法律中,没有一部专门法律对其进行规定,导致有关行政指导的法律精神和指导原则难以统一。第二,虽然不同位阶的法律对行政指导作出规定,但是相关条文过于笼统,给行政主体执法造成裁量空间过大的弊病。例如,《农业技术推广法》中的行政指导只对农业技术的措施进行了规定等。第三,行政指导的法律救济手段缺失,导致行政主体与相对人的权利义务失衡。例如,除《农业技术推广法》提出过失指导承担赔偿责任以外,其他的法律法规都没有做出任何规定。第四,行政指导的程序规定空白,使行政指导缺乏相应的民主参与,使秉承服务行政理念的行政指导异化为行政主体追求自身利益最大化的行政裁量权滥用行为。在此情形下,根据行政均衡原则的要求,行政主体应当受到行政自我拘束原则的制约。行政自我拘束原则,又称“行政自制原则”、“行政自律原则”,是现代行政法的重要原则之一。该原则是指行政机关在作出行政裁量决定时,若无正当理由,应受行政惯例或者行政先例的拘束,对于相同或同一性质的事件作出相同的处理。行政指导作为一种柔软灵活、选择接受性强的行政行为形式,基层行政主体在作出该类行为时往往存在较大的行政裁量权,这就为行政自我拘束原则提供了可适用对象。根据该原则要求,基层行政机关后作出的行政指导,必须受其先前作出的行政指导的拘束(当然,作为行政自我拘束之依据的行政惯例或行政先例本身必须合法),即对相关行政相对人作出与之相同的行政指导。因此,该原则的实质在于要求基层行政机关必须对受指导者予以平等对待。行政自我拘束原则是对行政均衡原则所要求的“同等情况同等对待,不同情况区别对待或者比例对待”的正向推导。如果作反向推导,则要求“同等情况禁止不同对待,不同情况禁止同样对待”,也就是行政主体在作出行政指导时应当遵循禁止恣意原则。在行政指导中,基层行政机关往往被赋予较多的行政裁量权而相应的法律规定不明确,在这种情形下,“行政机关之行为不能任性,毫无标准之专断,也不能随执行官员个人好恶去决定,而是依事物本质、正义理念及合乎法治基本精神去从事行政行为。”例如,基层政府在指导农户进行农产品种植时,忽略当地水文、气象等实际情况,盲目跟风或者提供的农业种植指导缺乏周密论证,而使作为行政相对人的农户蒙受重大损失,均属于恣意行为。

(二)行政指导的运行应体现程序正当原则

新农村建设的主体是农民,农民要真正掌握建设家园的话语权。行政指导的过程事实上是一种资源配置与利益分配的过程,基层行政机关基于其在信息、技术、政策以及公共信用等不对称优势,推动相对人进行选择接受行政指导活动。作为行政相对人的农民因为诱导利益的设置或事实上的强制力,处于劣势进而使双方信息交流的阻隔增大,缩减了这一过程中官民合意的空间,严重制约着行政指导本身具有的选择接受性。我国的法治进程体现出“重实体,轻程序”的倾向,而规范的程序对于实体正义的实现有着重要的意义:一方面程序可以限制行政裁量权,维持实体法的稳定性,正如威廉姆?道格拉斯所说“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”;另一方面,程序可以为行政指导的决策和施行提供法律框架,使行政指导在法治行政的轨道上保持其应具有的灵活性和高效率。参与被认为是程序的内核。一方面,参与作为一种民主的机制,意味着农村居民有序地参与到农村公共政治生活中。只有受行政指导影响的利害关系人有权参与权力的运行过程,表达自己意见,才能对行政裁量权运行结果行政发挥有效的沟通协调作用。另一方面,“一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。”农村居民对于保证其知情权和参与权的行政指导更易于接受,程序的既定力有效地对双方当事人形成约束。具体到行政指导过程中,基层行政机关应在事前、事中和事后三个阶段遵循行政程序的要求。美国学者戴维斯在《裁量正义》一书中说过“公开是防止专断的天敌”。在行政指导作出前,基层行政机关应公开说明行政指导的依据、步骤和方式,并将行政指导的预期结果等告知相对人。对于影响重大或相对人人数较多的行政指导,如农业经营风险度预测、大范围农业种植规划等应当召开咨询会和听证会,经过多方周密论证减少因决策失误而给农民造成的损失。此外,事前程序应当注重规范性和要式性,如我国台湾地区的行政指导允许以口头形式进行,若相对人提出要求则必须以书面形式进行。行政指导的实施过程是行政指导程序化的关键一环。农村行政指导涉及的事项杂,服务对象多,行为影响面广,因此在实施过程中基层行政主体应根据形势调整指导方式和措施,通过与相对人的商谈,及时交换意见,辨明理由等体现参与性和民主性的程序规定来保障行政指导行为的规范运作。在行政指导行为终止后,为确保农民相对人的合法预期得以实现,同时增强基层政府行政指导的实效性,还应当建立以听证为核心的行政指导效果评估机制,对相对人农民因信赖利益而使合法权益遭到损害的,基层行政机关应根据信赖保护原则予以赔偿或补偿。

(三)行政指导的保障应体现权利救济原则

从行政指导产生之日起,就被视为无法律效力的事实行为,而不具有法律强制力,相对人不接受行政指导亦不会导致对自己不利的法律后果。我国行政诉讼制度也明确将此类行政行为排除在法院的受案范围之外,导致出现行政主体实施行政行为造成损害后果,而逃避法律责任和法律制裁的情况。法谚曰:“有权利必有救济。”离开救济谈权利,权利无疑得不到真正的保障。我国特别是农村地区的行政指导是在体制转轨的过程中被大量运用的,实践中难免印上传统计划经济的强制权力的“烙印”,甚至由于基层行政裁量权过大异化为行政命令。在这种情况下,为农民提供好公共服务,“保障农民的物质利益,尊重农民的民主权利”的新农村建设目标必然要求规范行政指导权的行使,保障农民的受救济的权利,达到两者在权义上的平衡。从司法救济的层面来看,《行政诉讼法》受案范围的突破将为农民获得法律救济提供契机,我国行政诉讼法面临的突破之一是行政诉讼的受案范围的突破。所有国家公权力主体与相对人发生的公法上的争议均应纳入行政诉讼的范围,这其中包括将包括所有行使公权力的主体都应接受法院的司法审查,扩大行政诉讼法所保护的权利范围。目前《行政诉讼法》修订己列入十届人大常委会五年立法计划,建立行政指导的司法审查制度值得期待。从行政救济层面而言,健全行政指导的行政救济已成为司法救济强有力的补充。首先,规制性行政指导应纳入行政复议范围。按照日本学者盐野宏的观点,依据行政指导和行政相对人“利益损害”的联系程度,可分为助成性行政指导、调整性行政指导和规制性行政指导。前两类相对人是否接受完全取决于其自主利益,且无明显利益损害,如乡镇政府基于资源优势为农户发布农产品市场信息,提供农业经营帮助,进行农业政策引导等;后一类通常伴有行政权力,行政指导行为的作出体现了行政主体的支配力。这一类行政指导多在基层地方政府的市场监管活动中出现,例如基层行政机关对农民经营者进行入市资格行政指导审查、日常监管行政指导巡查以及对流动经营者开展行政指导备案等。所以,根据行政复议的性质,规制性的行政指导应当适用行政复议。其次,受行政指导侵害的相对人应获得行政赔偿。从我国《国家赔偿法》第五条规定看,国家不承担赔偿责任的情形中也没有提到行政指导,这说明法律并不排除行政指导给相对人造成损害而要求赔偿。行政指导因其是否具有权力性的争议,一直游离于行政赔偿的范围之外。但是随着国家赔偿制度的发展,虽然初期各国只赔偿国家因管理行为或权力行为造成的损害,但是现在“在各国国家赔偿制度中,大都普遍地确立了国家对其执行公务的行为不分权力行为与非权力行为都应当承担损害赔偿责任的原则。”

我国的行政指导尤其是农村地区的行政指导行为,更易为行政裁量权的滥用提供温床。一方面长期受建立在小农经济基础上的“官本位”思想的渗透,农民法律知识和权利意识的淡漠,行政指导往往呈现出事实上的强制力。另一方面,我国长期以来实行的“城乡二元结构”,使农村地区在信息资源方面远远落后,处于信息不对称一方的农民,由此对掌握信息、技术、政策优势的基层行政机关产生强烈的信赖,导致自愿选择接受的行政指导成为“一边倒”的行为。违法的行政指导会对相对人的利益造成损害,然而有时合法正确的行政指导也会对相对人的人身权和财产权造成损失,例如我国南方农村地区多洪涝灾害,农民往往应基层政府的号召等行政指导,而去从事防洪救灾等公益事务造成人身或财产损失,从特别牺牲、社会负担公平原则也应获得行政补偿。

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