就像“一封给海伦·凯勒(Helen Keller)的信中，马克·吐温曾明确指出的那样：‘(与)电报、蒸汽机、电唱机、电话或其他重要的发明(一样)，(作品的诞生———笔者加)前后可能经历上千人的努力，可是最后只有一个人才获得了荣誉，而我们却把其他的人给忘却了’。”［18］
      总之，近代版权法以“浪漫主义”为指导，将作者指称为天才和创造的源泉，并把“作者身份”解释成一种个人责任之事实，忽视了对“时代智慧(wisdom of the ages)”以必要的尊崇［19］。在这样一种精神的指引下，“公共领域”在版权法体系下的逐步被蚕食也就完全不足为怪了。因为，如果我们过分地强调和渲染作者无所不能的重要性的话，不但很容易把我们引向一种视版权为“结果性”权利的错误歧途，而且忽视知识活动过程———即知识的创造、传播和使用的重要性。同时，它还容易引发我们对版权激励的认识错位，即“将鼓励‘创作’和鼓励‘作者’等同起来，并以一种穷竭(公共领域———笔者加)：这个其他作者必须同样工作之环境来达到对作者创作进取心激励之目的”［20］。就象著名知识产权学家大卫·兰吉(David Lange)所说的，发轫于18世纪的“浪漫主义创作观”，“仅是尊崇了一些作者，而以另一些作者为代价”［19］143。
      总之，浪漫主义作者身份的非凡力量和持续影响力说明，“‘作者’的概念并非版权学说中免于矛盾的概括性‘资源’，而恰是‘公众接触’和‘私人控制创造物’这一基本矛盾的特殊结合点”［14］457。在“浪漫主义作者观”的极端指引下，版权法体系试图通过公共领域来“满足洛克意义上所谓的人类‘共同遗产’的原则”［1］83也就已成为了一个法律上的泡影，其试图通过对作者的有限激励来达到促进人类知识“公有领域”无限繁荣的愿望，也就经常变成了一种理想的乌托邦。
      三、版权法公共领域式微的解读(二)：“值得复制就值得保护”与“版权保护必须和复制技术成反比例变化”的观念关联
      20世纪晚近以来的那场“文化圈地”除了受到“浪漫主义作者观”的错误支配外，笔者认为它还受到以下两种错误思潮的影响：
      其一，就是“值得复制就值得保护”或“有价值便有权利”［21］的观念在版权人世界的广泛流传。在该种理念的影响下，版权人几乎以其无所不能的手段在控制着对其作品的利用。因为，版权人深信：“既然创造性作品是有价值的，无论何时何地，当人们使用、获取或者演绎他人的作品时就是在获取他人的创造性价值。因此，无论什么时候，人们对这种价值的获取，就都必须得到原作者的许可和同意，否则，该种获取行为就是一种不正当的‘窃取’。”［22］在这种观念的支配下，在版权领域实际上就产生了一种重要的“著作权乐观派”。他们认为，既然作者创作了所有的价值，那么，他就有权去完整地拥有和控制作品。在“著作权乐观主义”者眼中，“如果把著作权比喻成是装着半杯水的瓶子的话，那么，他们就只是盯着著作权水杯中已经注满的那一半，并等着进一步把它加满”［23］。而不管著作权的该种保护扩展是否已经超出了激励作者创作所必要的程度，以至于权利扩张本身“属于侵占了人人皆得随心所欲言说和写作之一般自由”［23］11。
      然而，对于“有价值便有权利”的著作权理论，就像学者拉伦兹·莱西格(Lawrence Lessig)先生所深刻反思的那样：“‘有价值便有权利’的理论决不是我们所需要的著作权理论，该种理论从未写入过也永远不可能写进我们的法律。正好相反，根据我们的传统：‘版权它只是一种手段，在建立起繁荣的创造性社会根本基础的同时，版权法是完全有必要通过一个广阔的公共领域来保留有用的创造力价值的’。”［22］19因为，“智慧的立宪者们深深地知道，人类的创造性始终是产生在‘创造的主人对于其创造物掌握着不怎么严格的控制’的条件下的。”［22］119“除非版权法建基在一种有效的原则基础上，否则，在其不愿被人们发现的过程中，便不可能根本性地永存”［24］，而这个根本原则也就是所谓的“社会整体善的优先原则”［25］。
      再说，“有价值便有权利”的观念之所以是错误的，还在于版权作品的生产与有形财产的创造是完全不同的。由于有形财产的生产是不讲因果关系前提的，就好比说一幢房子的建构，因其不需要以一个无偿开放的“公共领域”为前提和基础，所以该种行为的结果———房屋等不动产就可以作为一项绝对的财产来看待，其他任何人都无权去染指和分享。但作家的创作行为就完全不同了，他们所需要的许多创作材料，很多都是取自于前人和公有领域而未向他们支付过任何费用的。所以，版权作品创作出来之后，就不应作为一项绝对的“私产”来看待，作者在享有权利的同时就必须接受来自于其他社会成员的分享需求［26］。
      其二，就是版权人扩张权利是建立在这样一种错误的假定上：那就是版权的保护力度必须和作品的复制成本成正向的反比例变化，当技术使复制的成本逐渐接近于零时，版权也就必须接近于最完美无缺的控制。就像学者博伊尔(Boyle)在以美国近年来版权紧随技术进步而不断扩张的现象时所说的那样：“想象有一条线，在线一端的终点，是一个修道士正在卖力地誊写着亚里士多德的诗文，在线的中间则是干特伯格出版印刷机，在线的3/4处则是一个影印机，在远远的线之终点则是互联网和人类的在线基因组翻译。每个阶段，作品的复制成本都在降低，信息产品也变得越来越具有非竞争性和非排他性［27］……然而，对于僧侣抄写者，我们并不需要任何的知识产权，因为身体对抄写的控制和限制就足够了。对于干特伯格出版印刷，我们需要《安妮法》（13 Ann．，c．15(Eng．)．）。而对于互联网，我们则需要《千禧年数字版权法》（Pub．L．No．105－304，112 State 2860(1998)(Codified asAmended in Scattered Section of 5，17，28，and 35 U．S．C．)．），需要《惩治电子盗窃法》（Pub．L．No．105－407，111State 2678(1997)(Codified as Amended in Scattered Section of 17and 18U．S．C．)．）、《松尼·波诺版权保护期延长法》（Pub．L．No．105－298，112State 2627(1998)(Codified as Amended in Scattered Section of 17U．S．C．)．），甚至可能是《信息集合的反盗版法令》（S．2291，105th Cong．(1998)．）……总之(我们对问题的假定是)，由于复制成本逐渐接近于零，因此，知识产权也就必须接近于最完美无缺的控制。”［28］
      但显然以复制技术为唯一的参照系来决定版权保护的力度是完全错误的。因为，“版权是处于市场但又不完全隶属于市场的”［29］，而“复制技术的不发达或太发达都有其经济意义，也都有可能导致现行版权作品私有的不可能”［30］。再说，那种认为网络降低了不法复制作品成本的观点，忽视的一个重要的事实就是，网络实际上也降低了作者生产、重制和宣传作品的成本；同时，网络还有利于提高作者的知名度和影响力从而以增加作品的未来销路。（就像波斯纳等人所言的，“复制成本的减少同样有助于著作权人减少自己的复制成本，并使得在许多领域，使表达成本有所下降”。因此，波斯纳等人认为，“即使在没有知识产权的情况下，很多自发的因素也将构成对复制的限制”。(具体参见威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳．知识产权法的经济结构［M］．金海军，译．北京：北京大学出版社，2005：51－75．)）因此，网络技术所带来的对版权作品侵犯性利用可能性的提高，“它是权利所有者的一种净损失，以至于我们需要加大版权保护的力度，去保持一个不断完善的激励水平吗？”［28］43