以美国版权法学者简·金森伯格教授为代表的一些学者虽然也认为“接触控制措施”可以直接保护版权，但并不认可其保护的是复制权，而认为其直接保护的是一项版权法尚未明确规定的新的专有权利。金森伯格教授提出：在数字化时代，公众对作品的利用发生了从“获取作品有形复制件”到“直接欣赏作品内容”的转变。[26]换言之，公众可以不用像以前那样购买书本、音像制品和光盘等作品的“有形复制件”，而是可以直接在网络上欣赏作品本身。而美国《千禧年数字版权法》对“接触控制措施”的保护，实际上创设了所谓“控制接触作品权”(therighttoControlaCcesstoworks)或“接触权”(aeeessright)，也即版权人控制公众对数字化作品以阅读、欣赏等方式进行“接触”的权利。[27]她认为：虽然版权法并未像规定复制权和发行权等传统专有权利那样明确规定接触权，但接触权本身就是版权必要且内在的组成部分。[28]

美国国会参议院司法委员会在对《千禧年数字版权法》的报告中，专门提及了对“接触控制措施”的保护，其措辞似乎印证了上述观点：“为了向版权人控制接触其版权作品的权利提供有效的保护和救济，本法第1201条(a)款第(2)项禁止制造和提供用于破解接触控制措施的特定技术、产品或服务”。[29]美国国会报告使用了“版权人控制接触其版权作品的权利”的用语，使不少人相信《千禧年数字版权法》通过对“接触控制措施”的保护，专门创设了“接触权”这项新权利。[30]我国也有学者认为：“技术措施与反规避条款的结合，在实质上已经产生了(接触权)这样一个权利。”[31]显然，如果版权人本身享有接触权，则“接触控制措施”保护的将是一项版权人的专有权利，以版权法来保护“接触控制措施”也就顺理成章了。

将保护“接触控制措施”的正当性建立在接触权的基础上，表面上是合乎逻辑的。问题在于，持这种观点的人无法解释，为什么包括美国在内的世界各国都没有在保护“接触控制措施”的同时明确将接触权列为一项专有权利。如果认为在过去接触权是蕴含在版权概念之中的，那么在数字时代为什么不用明确的法律条款对其予以承认?澳大利亚版权法学者菲茨杰拉德教授在反对用版权法保护不能防止版权侵权的“接触控制措施”时认为：如果澳大利亚版权法保护单纯用于防止接触作品的技术措施，就等同于在版权法中规定了接触权。[33]但当澳大利亚2006年修订版权法、开始保护“接触控制措施”时，仍然没有在版权专有权利的清单中增加接触权。

美国国会参议院司法委员会在对《千禧年数字版权法》的报告中，虽然提及了“版权人控制接触其版权作品的权利”，但在解释对“接触控制措施”的保护机制时，实际上又否定了接触权是一项隐含在版权法中的专有权利。《千禧年数字版权法》虽然同时保护“接触控制措施”和“版权保护措施”，但在保护机制上有很大差异。对于“版权保护措施”，该法第1201条(b)款仅禁止提供主要用于规避这种技术措施的装置与服务，而不禁止规避行为本身。[33]但对于“接触控制措施”，该法不仅在第1201条(a)款(2)项禁止提供主要用于规避这种技术措施的装置与服务，[34]还在1201条(a)款(1)项禁止规避行为本身。[35]以一个正版音乐网站为例，用户需要付费取得用户名和密码才能进人该网站并在线试听其中的音乐，但无法下载。网站中的用户名和密码就是“接触控制措施”，而阻止下载的技术措施则属于“版权保护措施”。如果一名用户既破解了用户名和密码并进人了网站，又破解了禁止下载的技术措施从而下载了其中的音乐，则其破解“接触控制措施”(用户名和密码)的行为违反了《千禧年数字版权法》，而破解“版权保护措施”的行为并没有违反该法。美国国会参议院司法委员会在对《千禧年数字版权法》的报告中对这种差异化保护的原因进行了解释：“1201条(a)款(1)项禁止规避‘接触控制措施’的规定是必要的，这是因为在本法之前，规避(‘接触控制措施’)行为从未被定为非法……而版权法早已禁止版权侵权行为，所以不需要禁止规避‘版权保护措施’的新规定。”[36]

从上述解释看，之所以不需要禁止规避“版权保护措施”，是因为“版权保护措施”防止的是未经许可复制作品等版权法早已禁止的侵权行为。规避“版权保护措施”的必然后果就是实施未经许可的复制等行为，从而极易构成版权侵权。这样，对于规避“版权保护措施”的人，可以直接起诉其侵犯复制权等版权专有权利。从这一解释得到的必然推论就是：之所以需要在《千禧年数字版权法》中加人禁止规避“接触控制措施”的规定，是因为版权法从未禁止过由规避“接触控制措施”而导致的未经许可接触作品的行为。换言之，版权人从来都不享有一项能够控制公众未经许可接触作品的专有权利—接触权。

同时，如果接触权真的如金森伯格教授所述，本身就是版权的内在组成部分，是一种应当受版权法保护的专有权利，那么未经许可接触作品就会构成版权侵权行为，“接触控制措施”的作用也成了防止“未经许可接触作品”这一版权侵权行为。这样一来，“接触控制措施”不也成为一种“版权保护措施”了吗?《千禧年数字版权法》将技术措施区分为“接触控制措施”和“版权保护措施”，并采用不同的保护机制，还有什么意义呢?

可见，在没有任何立法规定接触权的情况下，所谓的接触权只是学者们从版权法对“接触控制措施”的保护出发，在逻辑上反推出的一项专有权利。以这种立法没有明确规定的，仅作为逻辑推导结果的接触权去反证保护“接触控制措施”的正当性，无疑会陷入逻辑循环的误区。

笔者认为，各国版权法均没有规定所谓的接触权，绝非各国立法者共同的疏漏，而是因为版权法不可能承认这项权利。版权法中任何一项财产性专有权利的作用都不是赋予权利人自己为某种行为的自由，而是控制他人的特定行为。[37]他人如在未经权利人许可又缺乏法定抗辩理由(如合理使用、法定许可)的情况下擅自实施受专有权利控制的行为，就会构成版权侵权。如未经许可复制作品、发行作品和公开表演作品，会分别构成对复制权、发行权和表演权的侵犯。如果版权法规定了接触权，权利人将可以控制他人接触作品的行为。这意味着只要未经权利人许可而接触作品就可能构成版权侵权。从立法价值取向上看，接触权将与传统专有权利存在本质区别—它将主要用于控制消费者单纯“消费”作品的行为，而不是控制向他人提供作品的行为。

纵观版权法中的专有权利，可以发现其共同特点：通过限制以特定方式利用作品的行为，防止未经许可向公众提供作品。版权法中的专有权利可分为四类，以我国着作权法中的专有权利为例：一是复制权，用于控制制作作品复制件的行为;二是发行权和出租权，用于控制以转移作品有形载体所有权或占有的方式向公众提供作品原件或复制件的行为;三是公开传播权，包括表演权、广播权、放映权、信息网络传播权和展览权，用于控制以不转移作品有形载体所有权或占有的方式向公众提供作品内容的行为;四是演绎权，包括摄制权、改编权、翻译权和汇编权，用于控制利用原作品的基本表达创作新作品的行为。从这四类权利的定义来看，第二、三类权利显然只控制向公众提供作品的行为。如果一种行为没有导致公众获得作品，则不可能构成对第二、三类权利的侵犯。例如，将电影DVD以每天10元的价格租给同班同学，并不属于向“公众”出租作品复制件，因为同班同学属于互相之间有密切联系的朋友圈子，不在版权法定义的“公众”范围之内，[38]因此该行为不受出租权控制。

第四类权利表面上看与向公众提供作品的行为无关，但实际上它控制的恰恰是将演绎作品向公众提供的行为。一个人如果在家中对他人作品进行未经许可的拍摄、翻译、改编或汇编，均属于合理使用，不可能构成对拍摄权、翻译权、改编权或汇编权的侵犯。因此德国着作权法干脆直接规定演绎权控制的是对演绎后的作品予以发表或利用的行为，而不是单纯的演绎行为。[39]换言之，演绎权控制的是将演绎后的作品提供给公众的行为，如发行、公开表演和广播等。

第一类权利传统上控制的是为向他人提供作品复制件而复制作品的行为。许多国家的版权法原先并没有发行权，原因在于发行作品复制件的前提是复制作品，有了复制权就可以阻断未经许可发行的源头。[40]复制权在传统上并不控制消费者个人复制作品供自己或家庭成员使用的行为，因为个人复制属于合理使用。只是近年来，随着私人复制对权利人利益造成越来越大的影响，如大量从网上下载盗版电影和音乐等，部分发达国家才将某些私人复制列为受复制权控制的行为。[42]但无论如何，这只是传统复制权在数字时代延伸的结果，且其也并非专门针对消费者进行私人复制的行为。可见，版权法规定各项专有权利的主要目的，在于控制向公众提供作品的行为。版权法中并不存在一项专门限制消费者私人利用作品的权利。

显然，用于控制消费者单纯在私人空间利用作品行为的接触权，与传统专有权利的立法价值取向格格不人。接触权针对的群体是作品的最终使用者，而不是作品的发行者和传播者。正如金森伯格教授在解释接触权时所称：“‘接触权’意为控制公众欣赏作品方式的权利。它有别于复制或向公众传播作品……，而是指使用者不能‘打开’作品欣赏作品的内容(如收听或观看)，除非其获得了利用作品的‘钥匙’。”[42]

如果版权法规定了接触权，则一旦消费者未经许可接触作品，就会构成对接触权的直接侵犯。例如，一个人溜进电影院看电影就不仅仅是民法上的一般侵权行为(擅自闯人他人不动产)，而且也构成版权侵权行为，因为他未经许可“接触”了电影。同样道理，人们购买盗版电影DVD光盘在家中放映，或购买了收费频道的“解码器”而在未向电视台付费的情况下收看收费频道播放的电影，也会因为未经许可“接触”电影而构成侵权行为。权利人甚至可以将接触权解读为：凡是没有付费的接触，都是未经许可的接触，构成对接触权的直接侵犯。这样一来，人们在书店随意拿起一本书翻阅，也就构成未经许可接触作品。

如果版权人拥有接触权，那么这类长期以来人们习以为常的行为今后都要获得版权人的许可，否则便是侵权。版权侵权的阴影将时刻笼罩在最终消费者身上。权利人可以在有形盗版市场监控前来购买盗版的消费者，同时在网络中对消费者的上网行为加以监控，看有谁访问过提供盗版音乐、电影和书籍在线欣赏的网站。这种方式将构成对消费者私人生活的严重干涉，其后果令人不寒而栗，也没有哪个国家的立法者乐于看到这种结果。正因为如此，当有学者批评欧盟《版权指令》对于“接触控制措施”的保护会导致《版权指令》将专有权利拓展到接触权时，欧盟委员会坚决否认《版权指令》对此类技术措施的保护是以接触权为基础的。[43]

由此可见，版权法不可能去创设一项专门用于限制公众阅读、欣赏数字化作品的专有权利—接触权，一些学者所主张的接触权纯属子虚乌有。正如德国学者托马斯·霍伦指出的那样：“版权法中不存在接触权这样的东西。就这一点而言，无需进一步的讨论。”[44]美国也有法院在分析“接触控制措施”的性质时指出：“国会并没有选择创造出新的财产权。”[45]这里被否定的财产权无疑是指接触权。

同时，从版权法对“接触控制措施”的保护反推出版权法中有接触权，也会遇到无法解释的现实问题。如果版权法中真的有接触权，则播放盗版DVD电影光盘或盗版CD音乐光盘就属于未经许可接触电影或音乐作品的行为。那么为什么没有一个国家敢于宣称该行为构成对接触权的侵权呢?可能有人认为：即使版权法中有接触权，未经许可接触作品也并不一定是侵权行为，因为版权法还有对专有权利的限制与例外。但这一观点无法成立。一旦将接触权作为一项专有权利归入版权法的体系，对其规定限制与例外就必须符合《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)等国际条约规定的“三步检验标准”，即对专有权利的限制与例外只能在特殊情况下作出，与作品的正常利用不相冲突以及没有无理损害权利人的合法利益。[46]在“欧共体诉美国案”中，WTO争端解决机制专家组明确指出：“三步检验标准”中第一个标准的含义是“应将对专有权利的限制或例外局限于‘特定的特殊情况’。”其中“特殊”是指“适用范围或目的是有限的、是个别性的”，“在质上和量上的界限都是狭窄的”。换言之，限制或例外不能变成“常态或通常情况”。[47]如果版权法一方面将接触权作为一项版权专有权利加以保护，一方面又将所有未经许可接触作品的行为规定为合理使用，就会使得对接触权的限制或例外变成“常态或通常情况”，从而明显违背“三步检验标准”。

从上述分析也可以看出，主张版权法中包含接触权的学者，实际上无意去追究消费者未经许可接触作品的侵权责任，而只是要为版权法对“接触控制措施”的保护寻求正当性基础。这一论证方法纯属逻辑循环，显然是不足取的。

(三)“间接保护版权说”之辨

有一种观点认为，版权法之所以保护“接触控制措施”，是因为其本身可以成为保护版权的重要手段，这种观点甚至将“接触控制”与“版权保护”视为同义语。[48]这实际上是认为，“接触控制措施”能够通过防止未经许可接触作品而间接保护版权，版权法保护“接触控制措施”的正当性也就在于间接保护版权。

2000年，澳大利亚通过了《版权法修订(数字议程)法案》。新法增加了对“技术保护措施”(即前文所称“技术措施”)的定义以及对其加以保护的规定。在立法过程中，如何界定技术措施成为焦点问题。作品使用者群体认为，如果将单纯控制接触的技术措施纳人受保护对象，就不再是保护版权了，而是在拓展版权法的范围。[49]这一观点得到了立法者的支持。[50]澳大利亚国会法律与宪法事务常设委员会认为：“技术保护措施”应当仅指“版权保护措施”。[51]在该法案的第一稿中，“技术保护措施”也被定义为“用于制止或抑制对作品版权进行侵害的一种设施或产品”，根本没有提及“接触控制措施”。[52]这样一来，任何“接触控制措施”都不能受到保护。[53]尽管该法案最终将“接触控制措施”纳人保护范围，但却施加了一个严格的前提，即它必须能够用于防止版权侵权。该法案对“技术保护措施”的定义为：“一种设备或产品，或某一方法中的组成部分，其被设计用于在通常运行过程中通过以下方法制止或抑制版权侵权行为：(1)使用接触密码或方法(包括解密、还原被扰乱的内容或其他转换作品或其他客体的方式)确保只有经过版权人或其他被许可人的授权才能接触作品;(2)控制复制的机制。”[54]该定义清楚地表明：只有那些在直接控制接触作品的同时，还能间接保护专有权利、防止版权侵权的“接触控制措施”才能受到版权法的保护。而那些完全无法制止或抑制版权侵权行为的“接触控制措施”则不能受到保护。

对此，在澳大利亚发生的“索尼诉史蒂文斯案”作了最好的阐释。该案的事实背景与上文提及的英国“索尼诉欧文案”和“索尼诉保尔案”几乎完全相同：被告史蒂文斯向索尼Playstation游戏机用户提供了用于破解“控制码”的“直读芯片”，使用户可以在游戏机上玩盗版游戏光盘。澳大利亚2000年修订的版权法第116A(I)条规定：如果作品或其他客体是受“技术保护措施”保护的，未经许可制造和出售能够用于规避“技术保护措施”的“规避设备”构成违法行为。[55]索尼公司即以史蒂文斯出售的“直读芯片”是用于规避其“技术保护措施”的“规避设备”为由对其提起诉讼。在庭审中，原、被告双方争议的焦点在于索尼公司在其游戏机和游戏光盘中设置的“控制码”是否构成法律意义上的“技术保护措施”。