小编又与大家见面了，今天为大家带来的内容是版权法保护技术措施的正当性，希望可以帮你们解决问题!

一、引言

技术措施是版权人在数字时代保护自己利益的技术性手段。例如，在音乐光盘中采用防止复制的技术措施后，用户只能播放光盘中的音乐，而不能将音乐光盘进行翻刻。再如，软件中的“序列号”可以确保只有付费购买了正版的用户才能正常运行软件。然而，从技术措施诞生之时起，各种规避技术措施的工具和行为就相伴而生。例如，网络中充斥着各种用于破解软件“序列号”的程序，那些并不精通专业技术的外行也可以利用这种工具破解“序列号”并运行盗版软件。这使得版权人采用的技术措施形同虚设。

为了抑制规避技术措施的行为，1996年世界知识产权组织主持缔结的《世界知识产权组织版权条约》(WCT)要求缔约国对特定技术措施提供保护。WCT第n条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”同时通过的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)第18条以相似的措辞，要求缔约国对表演者和录音制品制作者所使用的技术措施加以保护。

此后，包括我国在内的许多国家纷纷修订版权法，以实施世界知识产权组织两个新条约中保护技术措施的规定。在诸多此类版权立法中，受保护的技术措施被分为两类—“接触控制措施”(aeeesscontrolmeasure)和“版权保护措施”(Copyrightproteetionmeasure)。“接触控制措施”是指防止他人未经许可阅读、欣赏文学艺术作品或运行计算机软件等“接触”作品内容的技术措施。[1]“版权保护措施”则是指防止他人未经许可以复制、传播等方式利用作品，侵犯复制权等版权专有权利的技术措施。[2]我国于2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》第26条将技术措施定义为“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”。其中，“用于防止、限制未经权利人许可……通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”即为保护信息网络传播权的“版权保护措施”。而“限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的……有效技术、装置或者部件”即为“接触控制措施”。

但是，版权法保护的对象长期以来就是作品和与作品相关的其他法定客体(表演、录音录像制品和广播信号等，为了叙述方便，下文将“作品与相关客体”简称为“作品”)。保护的方法是赋予作者及相关主体以复制权、发行权、信息网络传播权等一系列专有权利，通过专有权利控制人们利用作品的行为，并规定未经许可实施受专有权利控制的行为即构成版权侵权。将技术措施纳人版权法的保护对象，对绝大多数国家而言只是近几年的事情。[4]因此，对于版权法保护技术措施的正当性，从一开始就引起了关注。

在两类技术措施中，版权法保护“版权保护措施”的正当性并未引起太大争议。这是因为，“版权保护措施”保护的对象本身就是版权法所明确赋予权利人的专有权利。在作品中加人“版权保护措施”是权利人自力保护专有权利的一种有效手段，版权法对“版权保护措施”的保护实际上是对这一自力保护手段的认可。《信息网络传播权保护条例》的起草者在解释保护技术措施的条款时指出：“在网络环境下，作为预防侵权行为发生的事前措施，技术措施能够……有效地保护权利人的经济权利。” [5]这正如房屋的主人既可以对擅自闯人屋中并偷走财产的窃贼追究法律责任，也可以事先在房门上加锁，以防止窃贼的进人，法律此时当然要禁止擅自撬锁的行为。法律对门锁的保护并不仅仅因为门锁本身也是房主的财产，而是门锁起到了保护室内财产的作用，是房屋主人自力保护的手段。由于“版权保护措施”是版权人保护专有权利的正当手段，因此版权法对“版权保护措施”的保护也具有正当性。

但是，版权法对“接触控制措施”的保护却导致了理论上的极大困惑和争论—“接触控制措施”与“版权保护措施”相并列，本身就说明“接触控制措施”并非直接用于保护版权。在未经许可接触作品的行为中，阅读、欣赏盗版文学艺术作品在任何国家都不是版权侵权行为，而运行盗版软件也只在特定情况下构成版权侵权行为。[6]版权法保护那些不能直接用于保护版权、防止版权侵权的“接触控制措施”，其正当性何在?对此，本文尝试提出一种解决版权法保护技术措施之正当性问题的理论，并应用该理论划定版权法保护技术措施的界限。

二、保护“接触控制措施”正当性的三种学说辨析

与“版权保护措施”不同，“接触控制措施”的直接作用是防止未经许可接触作品内容，也即防止用户在未经许可或超出许可范围的情况下阅读、欣赏文学艺术作品或运行计算机软件。“接触控制措施”并不直接防止用户未经许可复制或传播作品，也即并不直接防止版权侵权。因此，版权法保护这类技术措施的正当性就不能从保护版权专有权利角度来解释。在越来越多的国家将“接触控制措施”纳人版权法保护范围的情况下，各国立法者、学者和法院力图从各种角度论证版权法保护“接触控制措施”的正当性。其中代表性的学说有三种：其一，“接触控制措施”可保护复制权(防止“临时复制”)，笔者称之为“保护复制权说”;其二，“接触控制措施”可保护“接触权”，笔者称之为“保护接触权说”;其三，“接触控制措施”可间接保护版权，笔者称之为“间接保护版权说”。这三种学说均无法成立。

(一)“保护复制权说”之辨

技术措施主要应用于数字化作品和计算机软件。而对以数字化形式出现的文学艺术作品进行阅读、欣赏，以及对计算机软件的运行，需要通过计算机加以实现。在这一过程中，数字化作品和计算机软件的片断会不可避免地进入计算机内存，以供计算机的中央处理器及其他部件调用。这些片断在计算机内存(即“随机存储器”，简称RAM)中仅能被“临时”存储：一旦计算机执行其他指令，内存中先前存储的内容就会被“刷新”;而如果关闭计算机，内存就会被“清空”。正是因为在计算机内存中的存储有别于在传统纸质媒介或光盘、硬盘中对作品的稳定存储，具有临时性质，故被称为“临时复制”。“临时复制”的定性对于版权法保护“接触控制措施”的正当性极为重要：如果认为“临时复制”与复印、打印、刻录光盘或下载一样，属于版权法意义上的复制行为，则通过计算机在线阅读盗版小说、欣赏盗版音乐或电影以及运行盗版软件都将是未经许可复制作品的行为，有可能构成对复制权的侵犯。用于防止此类行为的“接触控制措施”实际上就是专门用于保护复制权这一专有权利的“版权保护措施”。反之，如果不承认“临时复制”是版权法意义上的复制行为，则上述未经许可阅读、欣赏数字化作品和运行计算机软件的行为不可能构成对任何专有权利的侵犯。单纯用于防止此类行为的“接触控制措施”与保护专有权利、防止版权侵权就毫无关系。

目前，美国和欧盟通过判例或立法将“临时复制”定性为版权法意义上的复制行为。在具有代表性的“MAI诉Peak案”中，美国联邦第九巡回上诉法院认为：软件在运行中在内存中形成的“临时复制”完全符合美国版权法对复制的定义。[7]欧盟则在2001年通过的《关于协调信息社会版权和相关权的指令》(以下简称《版权指令》)第2条规定：“成员国应规定(权利人享有)授权或禁止直接地或间接地、临时地或永久地通过任何方法和以任何形式全部或部分复制的专有权。”这意味着“临时复制”作为一种复制行为被纳人了复制权的控制范围。

由于“临时复制”在这些国家被认定为版权法意义上的复制行为，而利用计算机阅读、欣赏数字化文学艺术作品和运行计算机软件又不可避免地会导致“临时复制”，因此防止接触本身就是在防止复制，保护“接触控制措施”就成为直接保护复制权的手段。正因为如此，欧盟委员会才极有自信地认为：《版权指令》建立了技术措施与版权行使之间的联系;只有当技术措施限制那些“在专有权利控制范围内的行为”时，该技术措施才能受到《版权指令》的保护。不能将《版权指令》对技术措施的定义理解为，技术措施可以用于限制不受专有权利控制的行为。[8]

同样，作为欧盟成员国的英国早已承认“临时复制”为复制行为。[9]因此英国在实施《版权指令》有关保护技术措施的规定时，明确将保护范围限定于“在正常运行过程中，用于保护版权作品的任何技术、设备或部件”。[10]而“保护作品”又被定义为“阻止或限制未经作品版权人授权和受版权限制的行为”。[11]据此，如果一项行为并不受到任何专有权利的限制，则即使权利人不愿许可这项行为并使用技术措施加以限制，该项技术措施也不受保护。

在英国发生的着名的“索尼诉欧文案”和“索尼诉保尔案”印证了“接触控制措施”与复制权之间的关系。两案的事实背景基本相同：索尼公司在英国生产和销售Playstation游戏机和与之相配套的游戏软件。为了防止用户使用盗版并对游戏光盘的销售施加区域控制，索尼公司在游戏机和游戏软件光盘中均设有相互匹配的“控制码”，且在不同国家销售的游戏机和光盘所使用的“控制码”是不同的。例如，如果有人企图将盗版游戏光盘或在澳大利亚购买的正版游戏光盘插人在英国购买的游戏机，都会因为游戏机无法从光盘中读出与之相匹配的“控制码”而无法运行游戏。两案被告则向用户提供一种用于破解“控制码”的特定芯片，用户将该芯片安装到索尼公司的游戏机上之后，无论放人的游戏光盘是否含有正确的“控制码”，游戏都可以正常运行。

在用户使用被告提供的芯片运行盗版游戏软件光盘的全过程中，唯一可能涉及版权侵权的行为就是光盘中的游戏软件会被临时调人游戏机的内存中，形成持续时间极为短暂的“临时复制”。审理两案的英国法院均认为内存中发生的“临时复制”就是版权法意义上的复制行为。在“索尼诉欧文案”中，法院指出，“将游戏软件调人游戏机(内存)中当然是复制行为”。[12]在“索尼诉保尔案”中，法院同样认为，“当游戏光盘被插人游戏机中时，其中的计算机程序将会从光盘中被读取且被复制到游戏机的内存中，该行为是一个复制行为”。[13]正因为如此，用户在游戏机中运行盗版游戏光盘就构成了对复制权的侵犯，而用于阻止用户运行盗版光盘的“接触控制措施”—“控制码”也就能够起到防止版权侵权的作用。这样一来，此类“接触控制措施”受到英国版权法的保护也就顺理成章了。

然而，这种将“临时复制”认定为版权法意义上的复制行为，从而以保护复制权为由为保护“接触控制措施”寻求正当性的理论，在包括中国在内的许多国家是不适用的。且不论将“临时复制”界定为复制行为存在理论上的根本缺陷，[14]该观点也根本未被普遍接受。

1996年，世界知识产权组织为缔结互联网时代的两个新版权条约(WCT和WPPT)，在日内瓦召开外交会议。各国代表团讨论的基础是专家委员会起草的《基础提案》(BasicProPosal)。其中WCT草案第7条为“复制权的范围”，其以美国和欧盟主张的观点为基础，规定复制权“应包括许可以任何手段或形式，直接和间接复制其作品，而无论是永久还是临时复制”。[15]《基础提案》对该条的解释是：“该提案意图澄清被广为接受的理解，即永久和临时性复制都构成《伯尔尼公约》第9(1)条意义上的复制。复制的结果可以是像书本、录音制品或光盘那样的有形的、永久的复制件，也可以是在计算机硬盘中的复制件，或在计算机内存中的复制件。”[16]

可见，WCT草案第7条的目的就是要确保内存中的“临时复制”受到复制权的控制。由于包括中国在内的许多国家反对，[17]该条最终没有被纳人新条约。外交会议只通过了用于解释复制权范围的“议定声明”(AgreedStatement)，其内容为：“《伯尔尼公约》第9条规定的复制权以及经允许的例外，在数字环境下完全适用，特别是适用于数字形式作品的使用。受保护作品以数字形式在电子介质中存储构成《伯尔尼公约》第9条意义上的复制。”

但该议定声明中的“存储”并没有明确将计算机内存中的“临时复制”包括进去，各缔约国完全可以对“存储”一词的含义作出自己的解释。[18]同时，本条“议定声明”是以多数票而非全体代表团一致同意的方式通过的。[19]《维也纳条约法公约》第31条“解释之通则”第2款规定：就解释条约而言，上下文除指连同弃言及附件在内之约文外，并应包括全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之任何协定(agreement)。在两条约附带的“议定声明”之中，除了上述关于复制权范围的“议定声明”之外，其他均获得了全体代表团的一致同意，因此可以作为“全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之协定”而具有解释条约的效力。但是，关于复制权范围的“议定声明”并没有得到全体代表团的同意，这就使它的解释效力成为问题。在外交会议上，许多国家的代表团也对非经全体一致同意的“议定声明”是否具有解释条约的效力提出了质疑。[20]这说明国际上对“临时复制”的定性远未达成共识。[21]

中国代表团在日内瓦外交会议上反对将“临时复制”定义为复制行为。中国代表团不仅建议将《基础提案》第7条中复制权的定义改为“对其作品直接和间接的永久复制”，[22]而且对于上述关于复制权范围的“议定声明”第二句投了反对票。[23]这一立场在《信息网络传播权保护条例》的制定过程中被再次重申。起草《条例》时，对“临时复制”的定性曾是焦点问题之一。《条例》草案曾经将复制权的范围界定为“适用于以任何方法或者形式对作品、表演或者录音录像制品进行的永久或者暂时的、全部或者部分的复制”，[24]实际上承认了“临时复制”为复制行为，但最终未被采纳。

《条例》通过之后，国务院法制办负责人在答记者问题时指出：“有人提出，条例应当对临时复制作出规定。我们会同国务院有关部门反复研究后认为，禁止临时复制的症结是制止终端用户在线使用作品，而禁止终端用户非营业性使用作品不具有可行性;国际上对禁止临时复制有很大争议，在互联网条约制定过程中，包括我国在内的发展中国家明确反对禁止临时复制，由于各方争执不下，互联网条约没有规定禁止临时复制;而且，作为授权立法，条例也不宜对着作权法未授权的临时复制作出规定。”[25]可见，那种将“临时复制”界定为复制行为，从而将“接触控制措施”界定为保护复制权手段的观点，在我国现行版权立法和政策中找不到依据。需要指出的是，即使在欧美国家，从保护版权专有权利角度去论证版权法保护“接触控制措施”的正当性，也存在不小的问题。如果认为“接触控制措施”的作用在于直接保护复制权，防止以“临时复制”的方式侵犯复制权，那么欧美版权立法中区分“版权保护措施”与“接触控制措施”不就丧失意义了么?实际上，欧美国家法院从未认定过未经许可在计算机上阅读、欣赏数字化作品是版权侵权行为，只认定过未经许可运行计算机软件是版权侵权行为。因此，承认“临时复制”为复制行为，至多只能解释版权法保护计算机软件中“接触控制措施”的正当性，而完全无法解释保护文学艺术作品中“接触控制措施”的正当性。

(二)“保护接触权说”之辨