三、保护“接触控制措施”的正当性

笔者认为，“接触控制措施”是版权人除行使版权专有权利之外，维护自己在版权法中正当利益的手段，版权法保护“接触控制措施”的正当性，源于“接触控制措施”所保护利益的正当性。

版权法的立法目的之一，在于通过使版权人从对作品的利用中获得收益，刺激和鼓励更多的人投身于创作活动。这种收益就是版权人在版权法中的正当利益。版权法实现这一立法目的的传统手段就是赋予版权人以专有权利，用于控制他人以特定方式利用作品的行为。他人如果希望实施受专有权利控制的特定行为，就必须获得版权人的许可并支付报酬，由此使版权人从对作品的利用中获得收益。

在版权人享有某种专有权利，能够控制某种行为的情况下，版权人当然可以设置技术措施防止他人未经许可实施这种行为，以保护自己在版权法上的正当利益。如以特殊的技术手段将软件刻录在光盘中，导致他人用常规方法无法复制软件，从而直接防止他人未经许可对软件实施复制行为。但是，即使版权法没有赋予版权人一种控制他人以特定方式利用作品的专有权利，也只意味着他人未经许可实施这种行为不构成对版权的直接侵权，但并不意味着他人就有权实施这种行为以及版权人不能通过自力救济手段阻止这种行为。

显然，由于版权法没有赋予版权人以接触作品的专有权利，版权法中不会存在针对电影作品的“观看权”、针对音乐作品的“收听权”或针对文字作品的“阅读权”等“接触权”。因此消费者未经许可观看盗版电影、收听盗版音乐或阅读盗版小说并不构成对版权的直接侵权。但这并不意味着消费者就“有权”实施这种行为，因为一方的“权利”对应着另一方的“义务”，否则将会得出“电影权利人有容忍消费者观看盗版电影的义务”这一奇怪的结论。因此，电影权利人对于那些购买盗版DVD电影并通过DVD播放机观赏的消费者，不能基于版权法起诉其侵犯版权，但却可以采取不为法律所禁止的其他方法降低消费者观看盗版DVD电影的可能性，以从消费者为正版DVD电影支付的对价中获得收益。这种收益正是版权法所承认的正当利益。

有澳大利亚学者将设置“接触控制措施”与在公共道路上设置路障相比拟，指出：所有权人对房屋可以行使完整的权利，但房屋之外是公共通道。如果在通道上设置了无法穿越的路障，妨碍了其他居民使用通道的权利，则必须将路障移除。[68]笔者认为这个比拟无法成立。使用公共通道当然是每一个人的“权利”，任何人都不能依靠设置路障等私力方式加以阻止。但对作品的阅读、欣赏和对计算机软件的运行(即对作品的接触)却并非一项可无条件行使的“权利”。作品权利人以他人支付报酬作为他人阅读、欣赏文学艺术作品和运行计算机软件的条件，与在公共通道上设置路障性质完全不同。例如，美术作品权利人在办画展时，向意欲欣赏者收取费用，只允许缴费者欣赏其画作(也即接触美术作品)。此时不愿意付费的观众绝不能主张美术作品权利人的收费行为就如同在公共通道上设置路障，干涉了自己“接触美术作品的权利”。虽然美术作品权利人并不享有一项用于阻止他人未经许可欣赏其作品的专有权利—“欣赏权”，却可以向欣赏者收取费用。虽然未经许可欣赏美术作品(如趁人不注意溜进展馆欣赏)并不构成对美术作品着作权的侵犯，但此人却不能主张自己“有权”这么做。

由此可见，权利人行使版权法赋予的专有权利，是从对作品的利用中获得收益，实现自己在版权法上正当利益的主要途径，但并非唯一途径。虽然权利人不享有所谓接触权，不能对未经许可接触作品的人提起版权侵权之诉，但并不意味着消费者就享有接触作品的积极权利，更不意味着权利人不能采用自力保护手段来维护自己的正当利益。只要不与版权法和其他法律的禁止性规定相抵触，权利人就可以采用行使专有权利之外的其他手段确保只有付费用户才能欣赏文学艺术作品或运行计算机软件，以使自己从作品中获得收益，“接触控制措施”即属于这种手段。如在我国，用户非商业使用盗版软件并非侵权行为，软件版权人无法追究未经许可非商业使用软件者的责任，但这并不意味着版权人不能在软件中设置“序列号”这一“接触控制措施”，以确保只有付费用户才能运行软件。由于“接触控制措施”保护的是权利人在版权法中的正当利益，因此版权法对其加以保护也具有正当性。破解“序列号”并将其出售的行为将导致版权人无法通过“序列号”达到让用户付费使用软件，从而获得合理收益的目的。版权法对“序列号”这一“接触控制措施”的保护，确保了版权人可以实现自己在版权法上的正当利益。[69]

美国第九巡回上诉法院在2010年底判决的“MDY诉暴雪案”中，在反驳保护“接触控制措施”是为了防止版权侵权的观点时提出：“(如果要求以防止版权侵权作为保护‘接触控制措施’的前提)，我们就会剥夺国会赋予版权人的一种重要工具，其确保版权人能从有价值的，对作品的非侵权性接触中获得补偿。例如，版权人可在通过网络提供电影或音乐时使用‘接触控制措施’，以换取(欣赏电影或音乐的用户)直接或间接支付的报酬。”[70]这实际上也是承认，版权法保护“接触控制措施”的目的在于保障版权人能够从公众对作品的欣赏中获得收益。版权法保护“接触控制措施”的正当性也正在于此。

对版权法保护“接触控制措施”正当性的这一解释，不仅可为现行版权法保护“接触控制措施”的规定提供正当性依据，更为重要的是，它可以为防止版权人滥用“接触控制措施”提供法理依据。如果版权人使用特定“接触控制措施”是为了实现对作品和其他产品或服务的捆绑销售，对产品销售加以区域控制和价格歧视等与版权法上正当利益无关的目的，版权法保护该特定“接触控制措施”就缺乏正当性。这一点对于我国而言尤其具有现实意义。因为《信息网络传播权保护条例》在保护“接触控制措施”的同时，仅规定了四种例外情形，远不能适应现实的需要。[71]引人上述版权法保护“接触控制措施”的正当性理论，可以合理地限制版权法对“接触控制措施”的保护范围，以维护版权人与公众之间的利益平衡。例如，中国联通在中国大陆独家引人了苹果iPhone4手机。为了防止用户从联通购入附有资费套餐的iPhone4手机之后，插人中国移动或电信的SIM卡(也即通常所说的“机卡分离”)，联通利用技术措施对iPhone4手机与联通服务加以绑定。一旦用户在iPhone4手机中插人了中国移动或电信的SIM卡，iPhone4手机将自动被锁定。[72]联通采用的这种技术措施属于“接触控制措施”，因为手机是通过内置的操作系统(软件)进行操作的，该技术措施起到了防止用户未经许可运行手机中的操作系统的作用，也即防止非联通用户“接触”手机中的软件作品。如果有用户破解了该技术措施，并在iPhone4手机中插人中国移动的SIM卡，使用中国移动的服务，联通有可能以其破解技术措施为由对其提起诉讼。这种情况下，可以根据上述版权法保护“接触控制措施”的正当性理论，判断联通的这种技术措施是否应当受到版权法的保护。

显然，联通采用“接触控制措施”的意图，并不在于防止用户在不付费的情况下运行iPhone4手机中的操作系统。事实上，凡是需要破解该技术措施的用户都已向联通付费购买了iPhone4手机，从而取得了为正常使用手机而调用其中操作系统的权利。该技术措施的作用在于迫使购买了iPhone4手机的用户只使用联通的通信服务。由于这种“接触控制措施”并非用于保护联通对操作系统(软件作品)在版权法中的正当利益，版权法不应对其加以保护。[73]

特别需要指出的是，之所以强调“版权人在版权法中的正当利益”，是因为版权人在版权法之外的法律领域也可能存在正当利益。但这种正当利益既然与版权法无关，用于保护这种利益的“接触控制措施”就不应成为版权法的保护对象，而可留待其他法律机制保护。如联通采用技术措施限制用户“机卡分离”的做法，可能存在合同法上的正当依据。因为签约用户之所以能够享受联通针对iPhone4手机提供的优惠套餐，是以其承诺使用联通的服务为前提的。但是，联通要求用户使用联通服务而获得的正当利益，并非版权法中的正当利益。因此，对于用户破解技术措施并使用其他无线通讯公司服务的行为，联通可以要求用户承担违约责任，但却不能寻求版权法的保护。

再如，还有一些“接触控制措施”的作用是实现产品销售上的区域控制和价格歧视，上文中“索尼诉史蒂文斯案”涉及的“控制码”的另一个作用即在于此。由于世界各国经济发展水平不同，消费水平不一，索尼公司将全球的销售区域进行了划分，如相同的索尼PSZ游戏机在日本与美国的售价就不同。为了防止消费者从低价区购买游戏机使用，索尼公司在不同区域销售的PSZ游戏机和游戏光盘中设置的“控制码”是不同的，这导致消费者无法在日本销售的索尼PSZ游戏机上运行在美国销售的正版游戏光盘。当然，区域划分和价格歧视是跨国公司常见的营销策略，本身并不一定违法。[74]但借助“接触控制措施”实现产品销售的区域划分和价格歧视与权利人在版权法上的正当利益并无关系，版权法对其加以保护并无正当性可言。[75]

小编为您准备的版权法保护技术措施的正当性，希望可以帮到您！

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