技术措施权的主体，是指依法能够享有技术措施权的民事主体。对于这个问题，美国DMCA和欧盟“有条件访问服务指令”(EU Conditional Access Services Directive)的规定并不一样，按美国DMCA的规定，任何受伤害的人都有权提起民事诉讼(Section 1203 (a) of the DMCA)，这意味着对作品提供技术保护的网络服务提供者和版权人都可以成为技术措施权的主体。但欧盟“有条件访问服务指令”只是规定网络服务提供者有权就规避技术措施提起民事诉讼。这就意味着只有网络服务提供者才能成为技术措施权的主体。

笔者认为，在互联网上采取技术保护措施的，首先是网络内容提供者，规避技术措施首先危害到的就是他们的利益，因此网络内容提供者作为一种新型的邻接权主体，理所当然应成为技术措施权的主体。版权人(指不包括邻接权主体的狭义上的版权人)能否成为技术措施权的主体?笔者认为，这不应成其为问题。因为规避技术措施剥夺了版权人潜在的购买者，造成了版权人经济利益的间接损害，对此版权人应该有权制止，所以版权人也应成为技术措施权的主体，可以对规避技术措施的行为或装置提起民事诉讼。为了论述的方便，我们将网络内容提供者和版权人统称为版权人。

(二)控制接触作品的技术措施权的内容

控制接触作品的技术措施权，主要包括以下两项内容：

1、版权人有权禁止任何人规避其所采取的能够有效控制对作品进行接触的技术保护措施的行为。也就是说，任何人未经版权人许可，都不得对其加密的作品进行解密，或对其技术保护措施进行躲避、绕过、移动、关闭或妨碍。

从传统上看，单纯的接触版权作品的行为并不是侵权行为。为什么在互联网时代，绕开技术措施，通过计算机单纯的接触版权作品的行为被认为是侵权行为，从而受到禁止呢?有的学者认为，这与当前被热烈讨论的暂时复制有关系。由于在作品的数字传输和接收过程中由计算机技术自动生成的暂时复制被认为是版权法意义上的复制，因此，通过计算机接触版权作品在计算机内存自发生成的暂时复制就应受到规制。所以在这种情况下，单纯接触作品就是使用作品的一种方式。相应地，规避控制接触作品的技术措施的行为也就应受到规制。但美国DMCA严格区分了控制接触作品的技术措施和控制使用作品的技术措施，因此DMCA对控制接触作品的技术措施的保护并不是版权法意义上的保护，而是一种特别权利保护。[3]此种观点具有借鉴意义。

2、版权人在一定的严格条件下有权禁止任何人制造、进口、向公众表示或提供、买卖能够规避控制接触作品的技术措施的任何技术、产品、服务、设备、部件或其组成部分。

这是美国DMCA和欧盟1999年5月公布的“版权指令草案”赋予版权人的一项争议最大的权利。本来世界知识产权组织WCT第11条针对的只是“破解有效的技术措施的行为”，并没有提及破解装置的制造、销售者的责任。然而，美国DMCA和欧盟1999年5月公布的“版权指令草案”并没有拘泥于WCT规定的底线保护水平，而将破解装置、产品的制造、提供者的责任作为极为重要的内容进行了规定。这种规定遭到了消费电子产品的生产厂商、科研机构、图书馆及普通用户的坚决反对和抨击，认为此种保护措施不以侵权行为为中心，而以装置为中心，完全与版权保护的目的背道而驰，完全是本末倒置的做法。[4]在1996年世界知识产权组织日内瓦外交会议上，澳大利亚、加拿大、新加坡、英国、挪威等国家也强烈提出，如果要建立合理的技术措施保护，那就应把重心放在出于侵权目的对装置的“使用”上，而不应在“使用的装置”上绕圈子。但反对者们的意见并没有改变美国和欧盟的上述做法。

那么究竟为什么要追究破解装置的生产者、销售者的责任呢?根本原因在于对技术措施的主要威胁并不来自规避技术措施的单个的行为，而是为规避行为提供技术支持的规避装置的制造与销售。规避装置是规避行为的源头和基础，禁止了规避装置的生产和提供，也就卡断了规避行为赖以进行的工具。但我国新修正的著作权法第47条第6款仅仅禁止故意避开或破坏保护版权或与版权相关的权利的技术措施的行为，对于规避或破坏装置是否合法并没有作出规定。

当然，从保护版权人权利的角度看，道理似乎是如此。但反对者们的意见和理由也并不是毫无道理。比如，某菜刀制造厂生产出来的菜刀是用来切菜的，有人却用来杀人，此时，要菜刀制造厂承担杀人的法律责任，从而禁止其生产菜刀显然是毫无道理的。这个例子说明，要规避装置的制造者和提供者承担责任必须具备严格条件。正是综合考虑了禁止规避装置的支持者和反对者的意见及理由，美国DMCA和欧盟的“版权指令草案”在规定禁止规避装置的制造、提供的同时，也规定了严格的适用条件。

根据美国DMCA第1201节第a条(2)的规定，被禁止的规避控制接触作品的技术措施的装置(含技术、产品、服务、设备、部件或其组成部分)包括以下三大类：

1)被主要设计、生产出来用于规避可以有效控制接触作品的技术措施的。在禁止这类装置的设计和生产时，必须具备三个要件。一是该类装置是主要针对版权人采取的技术措施设计或生产的，目的在于未经版权人许可，对加密的作品，进行解密，或对版权人采取的技术保护措施，进行躲避、绕过、移动、关闭或妨碍。这个要件强调的是规避装置的专门或主要针对性。二是设计者、生产者主观上具备故意，即规避装置的设计者、生产者明知自己设计、生产的装置主要是用来规避版权人的技术措施，但根本不考虑此种装置对于版权人的技术措施的规避后果。三是版权人采取的控制接触作品的技术措施应当是有效的、合理的。根据这三个条件，如果设计者或制造商所开发、经营的产品根本不是针对版权人的技术措施进行规避的，尽管有用户使用其产品的主要目的在于侵权，装置的设计者或生产者也不用承担责任。因此反对者提出的禁止这类装置的设计、生产会使设计商、制定商无所适从、被置于一种不可预见的责任风险中，从而阻碍技术创新的反对理由是站不住脚的。

2)除了规避有效的控制接触作品的技术措施外，仅有有限的商业上的重大目的或用途。这个标准主要是从有关装置的用途上进行考察的。意思是说如果某类已经被生产或设计出来的装置虽然具有有限的商业上的重大目的或用途，但其根本目的和效果还是在于规避有效的控制接触作品的技术措施时，版权人仍有权禁止。要特别注意的是，这个标准并不排除规避装置具有其它商业上的重大的目的或用途，而只要求其根本目的和效果在于规避技术措施即可。这样，即使装置的生产者和提供者能够举证证明生产或提供的装置具有其它有限的商业上的重大目的或用途，但只要其根本目的和效果在于规避技术措施，仍然难以免责。

这个标准的确立经过了一个演化过程。在DMCA正式确立这一标准之前，美国法院坚持的是“实质性的非侵权功用”原则。这一原则是由美国联邦最高法院在“索尼录像带”一案中确定的。在该案中，有消费者利用索尼公司生产的录像带录制电视节目，索尼公司被版权人指控帮助消费者复制受版权保护的作品，侵犯了版权，但美国联邦最高法院以录像带具有实质性的非侵权功用，消费者也能够出于合理使用目的而使用索尼公司的录像带录制节目为由判决索尼公司的行为不构成帮助性侵权，不应当为他人使用录像带实施的侵犯版权行为承担责任。[5]美国联邦最高法院在该案中确立的“实质性的非侵权功用”原则很快成为其它法院判案的依据。在Vault corp. 诉Quaid software Ltd一案中，被告开发了一种专门用于破解原告软件的安全保护程序的解密软件，但审理案件的法院以被告的解密程序也能用于制作软件备分等合法用途，具有实质性非侵权功能为由判决被告不侵权。此案判决结果一出来，立即遭到了版权产业界的强烈反对。有人认为，即使最缺乏想象力的制造商也可以找出自己产品的实质性非侵权功用。比如，某种装置的90%用于侵权，剩下的10%从税收角度看也具有显著的商业价值，因此也能被认定为具有“实质性的非侵权功用”，结果很难再有人为帮助性侵权负责。[6]

由于“实质性的非侵权功用”标准将利益的天平过分倾向于规避装置的生产者和经营者，代表版权人权利的美国1995年的“白皮书”提出了另一个所谓的“主要目的或效果”标准。按照这个标准，任何主要目的或效果在于使防止或制止侵犯版权的任何过程、处置、机制或系统被避免、绕开、取消破坏或失效的装置、产品都是违法的，制造、散布上述装置、产品，或者为上述装置、产品提供或者实施服务的行为都应受到法律制裁。“主要目的或效果”标准，同样遭受到了强烈的反对意见。反对者们所持的一个最主要的理由是这个标准本身具有极大的不确定性，而这种标准的不确定性又决定了装置制造商命运的不确定性，制造商在制造某种装置时，根本无法确切地知道其用户使用产品的主要目的是否在于侵权。经过代表版权人权利的一方和代表制造商利益的另一方的激烈斗争，最终由DMCA正式确定下来的标准便有了很大变化。按照美国DMCA第1201条第a 条(2)规定(A)、(B)两项的规定，虽然制造商生产的装置具有有限的商业上的重大目的或用途，但只要它是专门针对规避版权人采取的控制接触作品的技术措施而设计或生产的，它仍然是一种帮助性侵权行为，应受法律的禁止。这就基本上克服了“实质性的非侵权功用”原则存在的弊端。另一方面，那些客观上虽然可以被用户用来规避版权人采取的控制接触作品的技术措施的装置(比如上面提到的索尼公司一案)，但由于不是制造商专门为了规避版权人采取的技术措施而制造和生产的，因而制造商并不应为用户的行为负责，并不会陷入不可预测的风险之中，这就克服了“主要目的或效果”原则存在的缺陷。应当说，美国DMCA的规定值得我国借鉴。

3)明知装置的使用在于规避版权人采取的可以有效控制接触作品的技术措施而仍然进行销售或者为销售创造条件的。这个标准控制的是专门的销售行为。按这个标准，销售者承担帮助性侵权责任必须具备两个要件。一是销售者主观上存在故意，即明知其销售的装置是用来规避版权人采取的技术措施的。二是客观上存在销售行为。即明知其销售的装置是用来规避版权人采取的控制接触作品的技术措施的，但仍然进行销售的行为。显然，美国DMCA对销售者采取的是故意过错归责原则。从这里可以看出，美国DMCA对于规避版权人控制接触作品的技术措施的规制重点在于规避装置的生产者，而不是销售者。

(三)控制使用作品的技术措施权的内容

控制使用作品的技术措施权，范围要狭于控制接触作品的技术措施权。根据美国DMCA第1201节(b)的规定，禁止的只是规避控制使用作品的技术措施的装置，对于规避控制使用作品的技术措施的使用行为，DMCA并未设置专门的条款进行禁止。这是为什么呢?原因在于绕过版权人采取的控制使用作品的技术措施直接使用作品或为他人使用作品创造条件的行为本身可能就是侵犯版权的行为，这种行为已经受到了传统版权法的规制，因此没有必要再设置新的规范加以禁止。例如，版权人采取了某项技术措施，以防止他人未经同意擅自复制其作品，如果有人既破解了这项技术措施，又复制了版权人的作品，则此人的行为构成侵犯版权人的复制权。如果此人破解技术措施是为他人复制提供前提条件，则此人的行为仍将构成共同侵权行为或帮助性侵权行为。不管在哪种情况下，都可直接适用版权法或民法对共同侵权规定进行处理，没有必要再重新设置专门禁止规避控制使用作品的技术措施的规定。

根据DMCA第1201节(b)条的规定，下列三类装置将被禁止：

1、被主要设计、生产出来用于规避可以有效控制使用版权人作品的;

2、除了规避可以有效控制使用版权作品的技术措施外，只有有限的商业上的重大目的;

3、明知某种装置是用来规避可以有效控制使用版权人作品的技术措施的，仍然将其进行市场销售。

所谓可以有效控制使用作品的技术措施，是指该种技术措施在正常的运行过程中，可以使版权人禁止、限制、约束分他人随意使用其作品的行为。

(四)技术措施权的限制与例外

美国DMCA在规定版权人的技术措施权的同时，也对此种权利作出了多方面的限制。该法第1201节(c)条(1)专门规定“本节规定不影响本法对版权权利、救济、限制，包括合理使用的规定，不影响对侵权指控的抗辩理由规定。”

具体来说，这些限制和例外包括：

1、非营利性图书馆、档案馆和教育机构的免责