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谈谈技术措施权及其反思

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2014-02-21

DMCA第1201节(d)条规定,在下列条件下,非营利性图书馆、档案馆和教育机构规避了版权人采取的控制接触的技术措施的,不视为侵权。但须具备以下要件:

1)主体资格条件。教育机构全部适用免责规定,但图书馆、档案馆要想享受免责,必须向社会公众开放,或除了向该图书、档案机构中的研究人员和该图书馆、档案馆上属机构的研究人员开放以外,也向相关专业的其他人员开放。

2)对相同的作品复制件,除了采取规避控制接触的技术措施外,不能以任何其它方式合理获得。

3)对于规避了控制接触作品的技术措施后的作品,只能复制1份,而且其保存时间不得超过作出该善意决定的必要时间,也不得用于其他任何目的。

2、公务活动的例外

DMCA第1201节(e)规定,政府官员代表人或雇员,为了辨别、寻找政府的计算机、计算机系统和计算机网络的缺点而进行的调查、执法、信息安全或侦查活动,有权规避控制访问和控制使用作品的技术措施。

3、反向工程

DMCA第1201节(f)规定,为了合法获得他人计算机程序复制件的人,为了使其独立创作的计算机程序与他人的计算机程序具有互用性或替代使用性(指计算机程序交换信息和相互使用交换信息的能力),可以规避他人采取的控制访问和使用作品的技术措施。

4、加、解密研究

DMCA第1201节(g)条规定,在下列条件下,允许进行加解密研究,从而规避控制接触作品的技术措施的,不受禁止。

1)行为人合法取得加密的已发表作品的复制件;

2)规避行为是进行加解密研究所必需的;

3)在规避技术措施前,行为人曾经善意寻求过技术措施权人的许可。

在具体决定是否免除行为人的责任时,还必须考虑下列因素:

1)从加解密研究获得的信息是否扩散,如果扩散,其扩散的方法是合理筹划以增进社会知识或发展加解密技术,还是助长侵犯技术措施权的行为;

2)行为人是否正在加解密技术领域中进行合法研究或学习;

3)行为人是否向加密作品的版权人,对研究结果进行通知,提供研究文件,以及通知的时间。

上述条款中,加解密研究是指为寻找、分析版权作品加解密技术瑕疵、弱点所必不可少的研究,其目的在于增进加解密技术的社会知识,或开发加密产品,加解密技术则是指用数学公式或算法对信息进行加密或解密的技术。

5、安全测试

DMCA第1201节(5)规定,纯粹为了测试、调查、纠正计算机安全方面现实或潜在的纰漏、弱点或运行故障而访问某计算机系统或网络,以及为此目的而开发、生产和发行技术手段,不构成侵犯技术措施权。其条件是安全测试得到的信息必须用于改善计算机及其系统、计算机网络的所有人或操作人员的安全措施,或与该计算机、计算机系统、计算机网络的开发者直接共享,而且不得有其他违法行为。

6、保护私人信息的例外

目前,许多网站采用诸如“小甜饼”之类的技术手段,用以收集和发送反映来访用户的在线活动的私人信息,有的网站甚至将来访用户的私人信息制成数据库出售给其他经营者使用,这种做法往往使来访用户不堪其扰。为此,DMCA第1201节(I)条允许用户在无法有效制止此类信息的收集和发送的前提下,在保护私人信息所必需的范围内,规避版权人采取的技术措施。

7、保护未成年人的负责

为了保护未成年人的利益,DMCA第1201节(h)条规定,如果有关技术、产品、服务、设备作为整体,产生规避作品技术措施的效果,其目的只是在于防止未成年人接触互联网上的不健康内容,比如色情、赌博内容,则并不违反法律。

四、对技术措施权的反思

技术措施权虽然因应了网络时代保护版权和与版权相关的权利的需要,受到了版权人特别是网络内容提供者的热烈欢迎,但由于它与版权法保护的基本原理相去甚远,所以也导致了许多理论上的问题。归纳起来,主要有以下几个方面:

(一)技术措施权的设置和保护违背了版权法保护的基本原理。

专利法保护具有创造性的思想,而版权法保护思想的具有原创性的表达,这已经成了知识产权法学术界、立法界、司法界的一个长期的共识。在国际社会知识产权的司法实践中,思想与表达的二分法也一再被坚持。例如,90年代初,美国联邦第二巡回上诉法院在一个名为“阿尔泰”(Altai)的影响颇为深远的计算机软件纠纷案件的判决中就明确指出:“最高法院在上一世纪下半叶的‘贝克’判例中确立的传统上划分‘思想’与‘表达’的老原则,应当被重新强调回来,并引入对计算机软件的版权纠纷处理中。”[7]这说明,版权法保护的范围只能及于思想的表达形式,而不能及于思想本身或其他,WIPO版权条约和WIPO表演和唱片公约以及许多国家的版权法将技术措施纳入保护范围显然违背了版权法的基本原理,将原本十分清楚的问题弄得模糊不清了。这不免让人提出一个十分尖锐的问题:版权法究竟想干什么?有人认为,技术措施权属于一种特别权利保护,它是借用了保护有形财产权的方法保护无形财产。[8]这种观点本身没有错。但笔者认为,对于无形财产,并不能绝对借用保护有形财产的方法进行保护。原因在于,有形财产权特别是所有权,往往是一种对世权,采取的是绝对不能侵犯的法律原则。比如,一座房屋,没有经过所有人的许可,也没有执法和司法方面的原因,任何人都不得擅自进入,否则将侵犯其所有权。同时,如果所有人建设了一道围墙来保护他的房屋,只要围墙的建设合法,围墙所占用的土地和空间也合法,那么,任何人不但不能进入围墙里面,而且也不得对围墙本身采取任何破坏性行为,因为此时围墙本身也构成了合法所有物。然而,在知识产权世界,情况要复杂得多,虽然学者们大都认为知识产权具有独占性,但这种独占性并不同于所有权的对世性。知识产权法在保护权利人权利的同时,还划出了一块“公共领域”,即合理使用的情形。公众据此可以自由进入这块领域,知识产权人不得以任何理由加以干涉。也就是说,版权人可以采取措施保护自己的版权,但不能剥夺公众应该享有的权利。技术措施的保护显然不适当地扩大了版权的保护范围,剥夺了公众应该享有的权利。由此可见,技术措施的设置和保护不但违背了版权法的基本原理,而且其合理性也是十分值得怀疑的。

(二)技术措施权的设置和保护关闭了合理使用的大门,破坏了原有的利益平衡格局

在权利保护基础上的动态的利益平衡原则[9]是整个知识产权立法的着眼点和灵魂。它包括知识产权人与相关民事主体以及其他社会公众之间的利益平衡、保护工业发达国家相对知识产权优势和保留发展中国家合理发展空间的利益平衡、发生权利冲突或权利竞合的知识产权人之间的利益平衡。[10]在这几种利益平衡中,知识产权人与相关民事主体以及其他社会公众之间的利益平衡是最基本的和最重要的利益平衡。为了维护这种利益平衡,法律设计出了种种制度。合理使用制度就是其中一种最重要的制度。在著作权领域中,有的国家采取原则性立法方式规定了判断合理使用的标准,比如美国版权法第107条的规定。[11]有的国家则采取列举的立法方式规定了合理使用的具体情形,比如我国现行著作权法第22条的规定。历史已经证明,合理使用作为对著作权的限制和使用者的一种消极权利,[12]从产生之日起,就发挥出了重大的作用,它确保了新闻自由和公民的资讯自由,维持了“理性的公平正义原则”,[13]维护了版权领域创作者、传播者、使用者三者之间利益关系的平衡,公共利益和个人利益之间的平衡。正因为合理使用制度发挥着如此重大的社会作用,因此不管在传统的工业经济时代还是现代的知识经济、网络经济时代,都必须动态地坚持合理使用制度。也就是说,针对网络的特征,版权法一方面应当强化版权人和相关权利人权益的保护,另一方面则应当维持原有的版权合理使用制度,并且必须针对网络的特点,设计出一些新的合理使用情形。只有这样,才能维持版权领域中基本的利益平衡格局。

然而,技术措施的版权保护从其效果上看,不管是控制接触版权作品的技术措施,还是控制使用版权作品的技术措施,都人为地给合理使用人设置了障碍,增加了本不该有的负担。虽然合理使用是使用者的一种消极意义上的抽象使用权,并不意味着任何使用者有权获得版权作品的版本或事实上能够享受合理使用,但是,每一个稍有网络常识的人都知道,要想在网络世界使用设置了技术保护措施的版权作品,必须懂得如何规避或破坏该技术保护措施,一旦不懂得如何规避或破坏版权人采取的技术保护措施,版权法规定的合理使用就如同虚设。可是,在现实生活中,又有多少人具备这种规避或破坏知识呢?虽然事实上对版权作品进行合理使用需要使用者具备一定的知识,但要求使用者具备比技术措施的设置者更多的技术知识显然是不合理的,也是不可能的。技术措施的保护完全等于是关闭了合理使用的大门,不合理地扩大了版权人权益的范围,不正当地侵害了社会公众的利益。从这个角度看,整个知识产权领域中确实存在一种不合理的私权膨胀的倾向,这种不合理的私权膨胀的结果是版权领域中原有的利益平衡格局被打破,版权人的权益范围越来越大,而社会公共利益的范围越来越小。在新的利益平衡格局尚未建立之前,这种片面地强化版权人权益保护的倾向从实际效果来看并不理想,许多人正以信息自由和资源共享的名义从理论和行动两个方面对技术措施权进行责难。

(三)技术措施权的设置和保护加剧了平等和效率的冲突

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