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一、 技术措施的含义、分类和保护的必要性

版权的保护不外乎两种途径，第一种是公力途径，第二种则是私力途径。

技术措施就是版权人或者与版权有关的权利人为了保护自己的版权或与版权有关的权利而采取的私力救济方法，它指的是版权人或相关权利人为了防止他人非经授权接触或使用其作品或录音录像制品而采取的技术上的手段和方法。

版权人可以采取的技术措施多种多样，依据不同的标准可以进行不同的分类。例如有的把技术措施分成四类：控制接触的技术措施、控制使用的技术措施、保护作品完整性的技术措施以及保证支付报酬的技术措施。[1]有的则将技术措施分成三种：作品发行前的技术措施、保证付酬的技术措施和确认侵权的技术措施，[2]等等。但大多数版权学者根据技术措施的不同功能，将技术措施分为以下两大类：

(一) 控制接触作品的技术措施

控制接触作品(包含信息，下同)的技术措施，只要是在正常的运行状态，就可以阻止用户接触某个网站或者网站中的某个作品，除非得到正常的口令、解密码或插入像信用卡似的验证装置。目前，几乎所有的互联网络信息服务提供者都对自己的网站设置了技术措施，以限制用户自由访问其网站。

控制接触作品的技术措施主要包括口令技术和问题化技术两种。所谓口令技术措施，是指一定的方法、装置或产品，在其正常运行状态，必须得到口令技术措施设置者正确的信息才能接触某个网站或网站中的信息或单个作品。

口令技术措施(access code)，从其作用看，又可分为三种。第一种相当于现实生活中房门上的锁或看门人，如果没有房屋主人配置的钥匙或看门人的许可，任何人都无法进入房间。这种技术措施完全将他人控制在了门槛外，任何他人根本无从知道房间(网站)中究竟有些什么东西。现实中由于竞争的压力和驱利动机，这种口令技术措施一般不为网络信息服务提供者所采用。第二种口令技术措施相对于第一种要宽松得多，它允许他人进入房间(网站)，也允许他人将房间中的包裹(作品或信息)带回家(下载)或观看(浏览)，但绝不允许打开包裹查看里面究竟是什么具体东西(作品或信息的具体内容)，它相当于包裹东西的袋子或箱子。第三种口令技术措施则更为宽松。它不但允许他人进入房间自由观看，而且允许他人打开包裹查看里面究竟有些什么东西，甚至允许他人下载，但它并不允许他人毫无保留、毫无限制地自由浏览或下载，而是设有时间或内容量的限制。他人下载或浏览一旦超过限定的时间或内容量，此种口令技术措施马上会发挥作用，从而阻止他人进一步的下载或浏览，这种口令技术措施相当于“定时炸弹”，但它实际上是一种计算机程序。

问题化技术(Encryption)措施与口令技术措施根本作用虽然相同，意在控制他人未经授权接触某个网站或网站中的某个作品，但其原理并不相同。口令技术措施的基本原理在于从外部设置障碍和壁垒，从而阻止他人非经授权完全或部分接触某个网站或网站中的作品或信息，这种外部技术措施本身并不改变作品或信息的表现形式，而问题化技术措施的基本原理在于改变作品或信息本身的表现形式，使其问题化，让普通的网络用户根本读不懂，从而达到控制他人非经授权实质性接触其作品或信息的目的。问题化技术相当于电信部门或情报部门所使用的电报技术或情报技术。

(二)控制使用作品的技术措施

控制使用作品的技术措施，是指版权人采取的控制他人未经授权使用其作品的技术措施。从所起的作用上看，控制使用作品的技术措施可以分为以下两种：

控制单纯的使用作品行为的技术措施。这种技术措施旨在控制他人非经授权以各种方式(比如复制、发行、 开表演)使用作品。“连续性版权管理系统”(The Serial Copy Management System， SCMS)、电子文档指示软件、电子签名、电子水印等都是常用的控制单纯使用作品的技术措施。

保证支付报酬的技术措施。保证支付报酬的技术措施并不直接控制他人非经授权接触或使用作品，但可以计算出他人接触或使用作品的次数和频率，从而保证版权人依据计算出的次数和频率收取报酬。一旦发生侵权，则可以保证版权人获得直接的证据，从而也便利法院确定适当的侵权赔偿数额。作为间接控制使用作品的技术措施，在互联网络环境下，极大地便利了版权人安全地利用其作品。

从立法上看，对技术措施的保护已不是什么特别新鲜的事了。欧盟早在1991年的软件指令第7条第1款第3项中就规定，成员国对于为商业性目的专门用来未经授权地取消或者破解用于保护计算机程序的技术装置的任何方式，应当给予制裁。在随后的1995年“关于信息社会的版权和有关权的绿皮书”和1996年“续绿皮书”以及1999年的“版权指令草案”中，都有关于保护技术措施的详细内容。从版权保护的国际层次上看，1996年形成的世界知识产权组织版权条约(WCT)则正式对技术措施的法律保护作了专门规定。该公约第11条规定，对于作者行使本条约或伯尔尼公约上的权利，在作品上采取的有效的、限制他人未经作者同意或无法律依据行为的技术措施，各缔约方应提供充分的法律保护和有效的法律救济，以禁止他人规避该技术措施。美国率先回应WCT的规定，于1998年10月正式制定颁布了“千年数字化版权法(DMCA)”，以实施WCT规定的保护技术措施的义务。DMCA的最主要内容就是全面充分地为技术措施提供法律保护。我国新修正的版权法第47条第(六)款也对技术措施权作出了规定。根据该款的规定，未经著作权人或者与著作权有关的权利人的许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为，构成违法，应当承担民事、行政、刑事责任。

为什么法律要赋予版权人技术措施权呢?究其原因，不外乎以下几个方面：

1、国际互联网的发展和数字技术的进步使版权人的权利变得飘忽不定。国际互联网的发展和数字技术的进步大大便利了版权人作品的利用和传播，提高了版权人作品的利用效率。但先进的技术总是具有两面性，效率和安全总是一对难解难分的矛盾。国际互联网的发展和数字技术的进步在给版权人提供了巨大优势的同时，也给其造成了无尽的麻烦。数字技术使得作品的复制变得无比廉价、迅捷，从而极大地刺激了非法盗版业的崛起，国际互联网络则使侵权结果转眼之间扩散到全球范围内。对于版权人而言，面对茫茫无际的互联网络，要找到侵权者简直有如大海捞针。为了对付日益猖獗、日益智能化的侵权行为，版权人不得不求助于精致和复杂的技术手段。

2、破解版权人技术手段的行为日益严重，日益智能化、产业化，给版权人造成了巨大的经济损失。或由于逐利动机，或由于纯粹的取乐目的，几乎在所有存在非法复制数字化技术作品的地方，无不同时出现专门从事破解技术措施的个人或企业。这些个人或企业，有的既对版权人的技术措施进行破解，同时又对破解了的版权人的作品进行非法利用;有的则专门从事破解，制造相应产品或装置，直接为他人侵权制造条件;有的则以破解版权人的技术措施取乐，间接为他人侵权创造条件。不管哪种情形，对于版权人而言，都是一场巨大的灾难。

1997年发生在我国的“江民公司”事件最能说明问题。江民公司是国内一家主要从事软件开发的企业，它开发的“KV300”杀毒软件很受市场青睐。然而该软件的加密措施却被一个名为“中国毒岛论坛”的网站破解，并向用户免费提供专门用于破解“KV300”加密措施的“MK300V4”软件。江民公司的损失可想而知。为了对付破解软件，江民公司不得不在其新开发的软件中设置“逻辑锁”保护程序，一旦有人使用“中国毒岛论坛”提供的“解密匙”复制出盗版软件并上机运行，“逻辑锁”立即会自动开启，叫使用者的计算机死机。然而，江民公司的行为却被北京市公安局以危害计算机系统安全为由给予行政罚款了事。

另一个最能说明问题的案件则是中国建筑科学研究院诉四川张某和重庆“电脑报”一案。中国建筑科学研究院研制开发出了集成化CAD系统软件PKPM，在我国建筑设计行业中占有20%的市场份额，并销往海外，用户达6000余家，年产值达2000万元。然而该软件的加密钥匙盘却被四川张某破解，并开发出钥匙盘备份制作软件，专门用于制作启动PKPM系统软件各种模块的钥匙盘。重庆“电脑报”明知张某的行为未经许可，仍然为其销售盗版钥匙盘刊登广告，并且通过其软件部及各地专卖店向市场销售PKPM软件21个模块的不加密的钥匙盘。被告每销售一份不加密的钥匙盘，原告就要损失一个市场份额，更不用说潜在的市场份额了!

上述事例说明，如果不对版权人的技术措施提供法律保护，信息服务业特别是软件产业的前景将是一片黯淡。

二、受保护的技术措施的范围

版权人可以采取的技术措施很多，这些技术措施是否都应该受到法律的保护呢?从WCT第11条和美国DMCA第a条(3)(B)的规定来看，并不是版权人采取的任何技术措施都可以受到版权法的保护的。受保护的技术措施必须满足以下三个要件：

1、技术措施必须是有效的

什么是有效的，WCT第11条并未给出明确的含义。但美国DMCA第a条(3)(B)作出了比较明确的规定。据此规定，如果在正常运行中，需要版权所有人许可，从而使用某些信息，或进行某些加工或处理，才可令作品被接触，技术措施就是有效的。显然，技术措施是否有效是针对版权人自身而言，而不是针对版权侵权行为而言的，因为再高明的技术措施也会被更高明的技术措施所破解。正因为这样，不能要求权利人采取的技术措施做到万无一失、绝对有效、绝对不可破解的地步，只要权利人采取的技术措施对非法接触或使用其作品的行为构成一定的障碍，就应当认为该技术措施是有效的。

2、技术措施应当是版权人所采用的

技术措施应当是版权人所采用的。版权人包括作者和其他版权人，特别是邻接权人。在目前的互联网上，信息服务提供者中有相当一部分是邻接权主体，如果他们所采取的技术措施不能受到法律保护，对他们无疑是不公正的。遗憾的是WCT第11条的规定却将技术措施权的主体限定于作者(author)，这不能不说是一个很大的缺陷。这个缺陷在美国DMCA中得到了克服。DMCA中使用的是“版权所有人”的概念，版权所有人包括了邻接权主体。我国新修正的版权法第47条使用的是“著作权人或与著作权有关的权利人”的概念，显然，按照我国著作权法，技术措施权的主体包括了邻接权人。

3、技术措施的目的在于行使版权，限制非经授权或没有其它法律依据的接触或使用作品的行为。

技术措施的目的应当合法，只能是为了依法行使版权，限制他人非法接触或使用作品的行为。换个角度就是说，技术措施只能是防御性质的，而不能是进攻性质的，不能给他人造成不应有的损害。上面提到的江民公司之所以受到了北京市公安局的行政处罚，一个重要的原因就是它设计的“逻辑锁”锁住的不但是盗版软件本身，而且危害到使用者整个计算机硬盘，造成了除控制非法接触或使用作品以外的不应有的侵害。江民公司事件说明，版权人采取的技术措施自身也可能存在缺陷，既应受法律保护，也应受法律规制。

三、技术措施权的具体内容和限制

(一)技术措施权的主体