【摘要】以下是小编精心为您编辑整理的简述版权法上使用者利益保护，供您参考，我们会持续更新，请留意，更多详细内容请点击精品学习网查看。

【学科分类】知识产权法

【出处】《法律科学》2013年第6期

【摘要】使用者利益是版权生态中的重要组成部分，但在版权法中的地位却日趋边缘化。它常常被其他议题所淹没，也尚未得到版权理论的系统梳理与阐释。版权法上的作品使用者具有不同的面孔，它们是作品载体的所有者，是消费者，也是重要的创作者。作为不同身份的使用者，存在不同的利益需求。这些使用者利益分别得到了默示许可、首次销售和合理使用原则的庇护。但是，这些规则均有适用范围上的局限性。适用范围广于首次销售的权利穷竭原则为成文法和司法判例所共同确认，它通过三要素来确定使用者利益是否应得到保护。因而，权利穷竭原则也属于保护使用者利益的重要制度之一，它与其他规则一起促进了版权生态的健康发展。

【关键词】使用者;默示许可;首次销售;合理使用;权利穷竭

【写作年份】2013年

【正文】

―、问题的提出

人们常常承认版权法具有如下两个基本特点：它是一部需要协调各种复杂利益关系的法律;也是一部需要经常应对技术急剧变化的法律，而技术变迁往往会导致原本协调的各种利益关系更为复杂化。[1]当版权法的保护客体从小说、音乐等纯文学艺术作品扩张到计算机软件、工艺美术品、地图等实用性作品;当版权法所涉及的传播技术从传统印刷、模拟技术发展到数字技术;当版权法所保护的权利范围随着成文法的不断修订和司法能动性的发挥而急剧扩张，原本和谐共生于传统版权法下各种利益主休的生态面临着新的挑战。特别是过去隐藏在版权法背后，处于弱势且分散状态的“版权作品的使用者”这一利益主体日趋边缘化。

在版权法促进科学进步的宏大叙事框架下，版权作品的使用者往往在公共利益的旗帜下得以庇护、生存{1}。然而，公共利益本身需要依托于具体的版权制度才能得以实现，而这些制度在司法实践、许可实践中适用的结果常常偏离宏大叙事的公共利益。究其原因，仍在于使用者利益在公共利益的宏大叙事语境下缺乏足够可操作性的制度保障。一方面，版权法本身很少提及使用者;另一方面，在理论上，人们很少花费笔墨来清晰界定使用者利益的边界。此外，在版权实践中，人们也常常以近乎直觉的方式来推断使用者利益之存在与保护。例如，某歌迷通过音像店购买一正版CD之后，将其拷贝到笔记本电脑里;或者通过诸如苹果iTuns或亚马逊等网店购买(下载)某首歌曲，将其拷贝到电脑以及其他播放器中，人们凭直觉即能判断这应该是合法的行为。但是，如果CD中的某首歌曲或下载的歌曲被确认侵犯他人版权，该歌迷还能拥有这张CD及其电脑里的复制件吗?当亚马逊或苹果公司通过远程控制程序删除其销售的这首侵权歌曲，作为版权材料使用者的利益该如何保护?使用者利益保护的法理基础何在?使用者利益保护需要依托版权法上的何种具体制度?这些问题远非直觉所能回答。

二、使用者的不同面孔

使用者利益是否应得到保护?这一问题的回答，与使用者对作品利用行为的本质属性息息相关。在版权法上，存在不同性质的作品使用者，牵涉的利益并不相同。因而，从法理上梳理作品使用者的不同类型，是分析使用者利益保护的前提。

(一)作为消费者的使用者

一般认为，消费者是指为生活消费目的而购买商品、接受服务的自然人。生活消费不仅包括吃饭、穿衣、住房等物质资料的消费，也包括人们为满足个人精神生活所需要的消费。[2]版权作品往往体现为文化产品，而很多文化产品对于其购买者而言，也属于一种消费产品。消费者关心的是以合理的价格获取广泛的版权作品，他们大都被动地消费这些作品，例如，阅读书报杂志、看电影、聆听音乐等。正因为此，有学者指出，“对书籍、电影的消费与薯片、运动鞋或其他消费品的消费并无多少区别”。[3]从这层意义上来看，版权作品的使用者就是消费者。

确实，如同其他消费品一样，书籍、电影、音乐、电视以及大量的软件都是为消费者开发和销售的，投放大量广告的意图在于劝说消费者购买某个版权作品。例如，某部大片上映之前常常有密集的宣传活动。将版权作品的使用者视为消费者也是某些立法背后的重要考量之一。例如，美国《千年数字版权法》(DM- CA)的立法材料就重复地提及“消费者”，而该法本身的目标之一便是为版权人向消费者安全提供版权作品规定一些必要条件。在这些立法政策中，他们与一般消费者并无二致。[3]405而且，与势力强大的版权人相比，版权作品的消费者无疑处于弱势地位，这也与一般消费者并无二致。

尽管在版权法上并无对消费者的特别关注，但消费者权益保护法则不同。法律对消费市场的干预，本质上就是强调对消费者的保护，其原因在于，相比于生产经营者而言，消费者在消费产品的信息资源占有、拥有的经济力量以及寻求法律保护等方面都处于弱势地位。法律对于消费市场上的交易行为予以干预，以相应的法律标准来衡量交易双方当事人之间的利益是否正当、公平，从而矫正其市场失灵。其中，判断交易是否公平的一个重要标准便是“当事人的合理预期”，它限制了消费者和供给商之间的合同自由。即，如果产品或服务未能满足消费者的合理预期，则该合同就将产生对消费者的损害，因而不再是消费者从事这一交易的自由意愿了。 [4]版权产品在销售之时，权利人可能通过合同限制消费者对产品的使用方式、转售的价格、使用地域，甚至限制购买者的权利行使。例如，消费者在某一个国家购买的光盘携带到另一国家时不能播放;限制消费者对光盘的编辑(删除血腥、色情的内容)，等等。这涉及到合同条款是否符合当事人合理预期的判断。

消费者权益保护法下的消费者权是对民事主体权利的超越，包括了安全保障权、知情权、自主选择权、批评监督权等基本权利，具有明显的扩张性、权利义务非对等性等特征。数字技术条件下，版权人常常采用技术措施来保护版权。在消费者保护语境下，它们涉及到了不同的消费者权利。首先，版权作品的销售涉及到消费者的知情权。例如，影碟常常采用地区码以实现权利人的销售策略。如果销售的光盘采用了某一特定地区的密码处理而不予以注明，则可能导致消费者购买光盘之后，与另一国家销售的播放机不兼容而不能播放。因此，除非予以明示，否则，消费者应该有权预期这些光盘是未限制地域而能够在所有播放机上播放的。其次，版权作品采用的技术措施还有可能涉及消费者的自主选择权。例如，有些软件与其竞争性产品相冲突，迫使消费者在两者之间进行选择。在腾讯与奇虎就QQ和360 安全软件之间的纠纷中，腾讯公司就通过产品不予以兼容的技术措施限制消费者进行产品选择。第三，越来越多的消费者曰益关注软件漏洞对计算机安全的损害，这涉及到消费者的安全保障权。

与普通的消费品相比，文化产品还具有一定的特殊性。文化产品的消费本身就是文化创作的参与过程。作品的意义不只是由生产者构建、最终由消费者被动接受，而是消费者通过对文化产品的选择和使用来主动构建的。他们选择阅读书籍、观看电影、演唱歌曲等活动，以此来表达自己的立场、偏好、品味、价值观和创意。[5]消费者购买那些能最好地满足他们的政治意愿的文化产品，决定着每家企业是盈利还是亏损，从而表达其政治价值的选择。因而，文化产品消费者的自主性还具有重要的政治价值，是政治民主的重要载体。“在市场上，不仅仅大多数人的需求与愿望得到照顾，那些少数派的需求也能得到照顾……书商出版大众爱看的书，但也出版不同领域内的少数专家爱读的书。”在消费者自主性得以保证的政治社会，“少数派的利益同样也能得到支持”。[6]如果剥夺了消费者在文化产品选择、使用上的自主性，则消灭了思想的自由市场。在某些场合，版权作品常常采取的技术措施使得消费者难以表达其消费体验，从而压制了消费者的自主权。

将作品使用者视为消费者，从消费者本位的法律保护理念来看待其与版权行使的关系，将为使用者利益保护提供重要的制度视角。即，版权对文化产品使用方面的限制，其是否合理还需要判断该限制是否影响了作为消费者的使用者利益——“合理预期利益”，它们包括消费者的财产安全、信息披露、自主选择等各项利益。

(二)作为物权所有人的使用者

版权作品须以一定载体为依托，它常常体现为出版物、音像制品等文化产品。这些文化产品的合法取得者也就是版权材料的使用者、所有人。当版权人对作品拥有类似于物权特征的权利时，其权利的行使不仅涉及作品载体所有人的产权利益，也涉及复制工具所有人的产权利益。例如，有网络服务提供者向公众提供多媒体存储的云服务，其用户对其合法购买的 CD基于备份、私下播放等目的而将作品存储在服务提供者所提供的私人存储空间。如果版权人在销售 CD时限制购买者仅能在某一设备上播放，则CD上存在的版权不仅可能限制CD所有人对其所有物的使用权益，而且也限制了服务提供者利用其复制工具的产权利益。从物权的角度来看，所有人有权占有、使用、收益和处分所有物，通过其所有的设备复制其合法取得的作品载体，自然属于对所有物的利用方式之一。然而，版权法赋予的著作权则构成了对作品载体所有权的一种干预。即CD所有人、计算机或复印机所有人不得以随意复制作品等方式使用其所有物。

从这一层意义上来看，版权与作品载体、作品复制设备之物权的关系类似于传统物权法上的相邻关系{2}。相邻关系是指不动产相邻各方行使所有权或使用权时相互之间给予便利或者接受限制而发生的权利义务关系。虽然传统上的相邻关系仅适用于不动产，但也有扩张至动产的立法例。例如，王泽鉴先生在解释我国台湾地区“民法典”第793条时指出，相邻关系也包括“建筑物或者其他工作物”，而“其他工作物”也就包括动产。[7]227但是，这也并非泛指一般意义上的动产，因为传统物权法上相邻关系的制度功能在于实现不动产相邻各方“冲突之际的利益的衡平调整”。即，相邻关系中的动产必须和不动产存在一定的关联性。 [8]44

尽管存在上述区别，但是，传统物权法上相邻关系的制度还是能够为解决版权人和作品载体所有人之间的权利冲突提供借鉴价值。其理由有三：第一，人们常常将包括版权在内的所有知识产权类比于不动产，并以此来构建版权救济制度，它也同样影响司法对版权具体制度的解释。[9]二，与不动产相邻各方利益冲突相似，版权人的利益和作品载体所有人的利益也存在类似的冲突性，需要寻求类似的解决方案。第三，相邻关系制度的功能与版权制度的功能具有相似性。一般认为，相邻关系制度的功能主要体现在两个方面：[8]48-49一方面，通过调整相互冲突的相邻不动产利益，实现相邻土地总体利用效率的最大化;另一方面，平等保护相邻不动产权利人的利益，使得权利限制和权利行使趋于平衡，实现法律公平和正义。类似的，版权法被认为是对版权人和社会公众利益之间的协调，以促进科学文化的进步。

相邻关系制度是对所有权的重要限制。除此之外，物权的行使不仅只能及于所有物，还往往受制于国家相关法律的管制，例如，关于环境保护、区域规划等法律所设定的对物权行使的限制。这被称之为“公法相邻关系”。那么，版权法是否属于限制物权行使的另一项法律限制呢?与环境保护等公法对物权行使所设定的限制不同，版权法却是通过法律授予私人(版权人)对其他私人(物权人)享有的物权进行管制的权力(regulatory power)。它们往往侵入他人享有的物权之中，这是长久以来人们对于知识产权法予以道德批判(moral critique)的重要组成部分。[10]因而，它并不是合适的比照对象。

在相邻关系制度中，《物权法》第90条规定的不可量物侵入制度最具借鉴价值{3}。尽管不可量物侵入制度在不同国家有不同规定，但在三个方面具有一致性：[8]149第一，将不可量物侵入之“重大性”作为其构成条件，而是否构成“重大性”，通常以“正常人的感受”或者以“超出一般人通常的容忍限度”为标准。第二，对受害人排除请求权的行使予以一定限制，包括行使排除请求权所导致的损失与其所获得利益严重失衡、对公共利益或民众生活有重大影响的企业或设施造成重大干涉等。第三，当受害人排除请求权受到限制时，其有权获得损害补偿或赔偿。

从不可量物侵入制度来类比版权人与物权人之间的关系，即，如果将物权的行使视为是对版权的侵犯，则在其构成要件、排除请求权的行使及其救济方面，也同样应注意考虑对物权人利益的合理保护。反之，如果将版权的行使视为对物权的侵犯，也同样应在上述方面考虑对版权人利益的合理保护。

(三)作为创新者的使用者

版权作品的使用者不仅仅是被动的消费者，还有可能是创新活动的承担者。在某种程度上，所有的作品都建立在前人作品的基础之上，创作者在创作过程中往往会使用在先作品。

进入21世纪以来，不只一个人宣称创新范式的变革已经发生。用户创新、累积创新等新理论的出现并取得流行，使得创新范式更为真实地反映出产业中的创新实践。甚至有学者宣称以用户为中心的创新过程越来越体现出其优势，现在已经超过了数百年来一直作为商业主流的、以制造商为中心的创新开发系统。” [11]1所谓用户，是指希望从产品和服务的使用中获利的公司或个人消费者。相反，制造商则希望通过销售产品和服务来获利。用户创新模式与传统创新模式形成了鲜明的对比，其主要特点在于用户单独从创新中直接获利，其他人必须将与创新有关的产品或服务间接或直接出售给用户，才能从创新中获利。

希普尔教授所提出的用户创新模型主要来自于登山爱好者对山地车、登山服装和设备等改进所产生的创新活动，还包括外科手术、图书馆信息系统、开源软件服务器安全系统等。它们主要可分为两种类型：文化产品领域的用户创新和设备生产领域的用户创新。[12]与后者相比，文化产品的用户创新创作出更多易于复制和再传播的新文化产品，特别是在数字环境下，其复制件的制作变得更为容易，其传播变得更为广泛。用户创新的共同特点是：对文化产品的改进活动具有创造性;有大量用户参与其中，并可能形成一个共同体;用户通常免费共享其创新成果。

文化产品的用户创新是非常普遍的。例如，通过软件编辑电影、音乐或者将图片等创建一个视频文件，也可能产生非常受欢迎的文化产品。通常，这些文化产品属于滑稽模仿的范畴，《一个馒头引发的血案》就是其中的典型。很多游戏软件允许用户使用其提供的软件工具而修改软件，以创造符合用户偏好的角色形象;还有些软件甚至允许用户创造特定的游戏情境、配置音乐、记录游戏心得，这些都可能属于版权作品的范畴。[12]1418-1421字体软件的使用者也往往根据使用环境的需要而做出创新性的设计。例如，印刷在佳洁士牌草本牙膏商品上的“草本”两字，无论其整体柔和、圆润的风格，还是其笔画的粗细，还是在字体内部的留白，都可以看出是在方正倩体字库(粗倩体)“草本”两字的基础上创作出来的。但是，佳洁士所使用的“草本”两字有所变形，在“草”字和“本”字的一些笔画上进行了加工改造，改成藤蔓和叶子形状，以配合产品“草本萃取”的实用功能。

尽管这些用户创新活动也是版权法意图达致的目标，但在先作品的版权本身又有可能限制用户的创新活动。因为用户创新活动及其产品的传播常常将已有文化产品转换到不同的适用环境之中，它们必然涉及已有作品的版权人对这些行为的控制和许可。例如，将一幅美术作品制作成一个手提包，用一张音乐光盘制作成一个特殊的闹钟，把一个旧游戏控制器改装成自行车的车头灯。同样，用户创新体现了累积性创新过程中前、后创作者之间的利益分配关系。与专利法不同的是，除非符合合理使用的规定，版权人享有的演绎权能够控制对作品的后续利用。制造商与用户都有得到法律保护的理由，前者包括经济效率(激励)理论、劳动值得理论和人格理论;后者则包括经济效率(市场失灵)理论、分配正义理论和促进入类发展理论。然而，从Fisher教授对这两方面的具体情形分析来看，用户创新更应该得到法律的合理支持。[12]1473

三、使用者利益保护的不同进路

版权作品的使用者可能是物权人、消费者，也可能是和权利人一样属于版权法所意欲予以激励的创作者。在版权法下，这些不同的使用者利益如何与版权人利益相协调?现有的版权制度并非完全忽视了这些利益的保护，被用以保护使用者利益的具体制度包括默示许可、发行权穷竭(首次销售)和合理使用等。

(一)默示许可对使用者利益的保护及其限制

默示许可起源于合同法，它对使用者利益的保护肇始于司法实践。一般而言，被控侵权人主张默示许可抗辩时，法院需要从两方面来予以判断：[13]其一，是否有证据证明版权人和使用者共同计划对作品欲以某一特定目的之使用。例如，某建筑设计师将其设计图纸交予房屋所有人，后者依图而建筑房屋的行为就可能被法院推定属于默示许可之范围。其二，如果版权人从事的某一行为使得使用者合理推定其同意该种使用行为，则使用者对作品的使用行为将会被视为权利人默许授予的非排他性许可使用行为。

默示许可常常适用于符合使用者合理预期之场合。在“宝洁公司”案中，法院认为，“在法律无明确例外规定的情况下，产品购买者如欲行使该产品上承载的知识产权，通常情况下还需另行取得权利人许可。但应注意的是，该许可既包括明示许可，亦包括默示许可……如果购买者基于购买行为而对该知识产权客体的特定权利行使方式产生合理期待，如不实施这一合理期待的行为，将会导致这一购买行为对于购买者不具有任何价值或不具有实质价值，则此种情况下，对该载体的购买行为即可视为购买者同时取得了以合理期待的方式行使该知识产权的默示许可，购买者不需在购买行为之外另行获得许可……在产品权利人无明确、合理且有效限制的情况下，购买者对屏幕上显示的具体单字进行后续使用的行为属于购买者合理期待的使用行为，应视为经过权利人的默示许可”{4}。

与通过销售合同而形成的合理预期不同，权利人的在先行为也产生作品使用者的合理预期。在“叶根友诉无锡肯德基有限公司、北京电通广告有限公司上海分公司侵犯著作权财产权纠纷案”(以下简称为叶根友案)中，权利人创作了计算机字库，并在新浪网等网站提供下载服务。因为权利人是以“免费软件”的方式发布其行书字库的，公众有权使用该字库;被告使用了从网上下载的“叶根友行书字体”工具中的“新”、“春”、“快”、“乐”等7个字，在新春期间制作并张贴春联、窗贴等行为乃属于默示许可之行为，不构成侵权{5}。

默示许可也适用于版权归属的合同关系，这常常涉及交易当事人因主观轻率、无知等原因导致对双方交易对价造成动摇的事由。例如，电影制片人在投资拍摄一部电影时，常常是对某部小说等作品予以改编而成，但有时却未能意识到需要签订一份明确权利范围的书面合同，而法院常常通过推定当事人合同目的之存在而认定默示许可。有法院认为影视作品需要巨额的投资和多方主体的合作才能完成，为促使剧本最后能够变成影视作品，作者行使保护作品完整权和修改权，通常不应阻碍影视作品的完成。”作者对作品修改的行为没有提出异议，可以推定同意将其作品修改直至拍成电视剧，但这种使用仅限于为拍摄影视作品使用，并不能解释为可以拍摄之外的方式使用{6}。

虽然默示许可对使用者的合理预期利益给予了保护，但是，其对使用者利益的保护存在局限性。首先，默示许可起源于合同法，其适用范围仅限于合同当事人。如果突破合同相对性原则来推定某项使用行为属于经过了版权人的默示许可，则面临制度合法性的问题。特别是当法律并未有明文规定的时候，仅仅通过司法创制突破法律明文规定的规则和公认的法理是存在职权与能力障碍的。在宝洁公司案中，被告宝洁公司与权利人并无直接的合同关系。“飘柔”商标的设计公司对倩体字的使用可以推定属于权利人所默许的行为，虽然宝洁公司对设计公司的创作成果予以后续使用行为也与默许行为有直接关联，但是它与权利人之间却无直接的合同关系。如果说将权利人与设计公司之间的合同关系延及对默许使用所产生的成果的后续使用行为，尚属可接受的范围，那么，在并无对价谈判的使用者与权利人之间，如果未有直接牵连关系，则很难适用默示许可理论了。

其次，在权利人所使用的合同文本或采取的技术措施对作品使用行为予以明确限定的情形下，默示许可就很难存在，因而其适用范围是非常有限的。现在大多数文化产品的销售者都会提供最终用户许可协议或附有作品使用条件的条款，这些合同通常都会详细列明权利人所允许使用的具体行为。如果使用者主张对某些使用行为是权利人所默许的，其成立的可能性非常小。除了通过明示合同限制默许行为的存在，权利人采取技术措施保护作品的行为也常常限制了默示许可的适用。例如，技术措施控制数字作品购买者复制作品的份数或欣赏次数、限制对作品的修改，则很难说除此之外而存在权利人对作品使用的默许了。[13]2094在“宝洁公司”案中，法院试图通过合理性标准来判断权利人限制条款的是否具有可适用性。法院认为，尽管权利人可以对购买者的后续使用行为进行明确、有效的限制，但 “这一限制必须是合理的限制，既不应损害购买者的正当利益，亦不能排除购买者的主要权利”。但是，这一做法明显超出了默示许可理论。因为排除当事人主要权利的合同条款是否有约束力，应属于合同条款是否有效的判断问题，而非默示许可是否存在的问题。

第三，默示许可的存在取决于许可方的主观意图，其适用具有不确定性。尽管法院和学术理论试图采“客观合理性”标准来判断默示许可中许可方(权利人)的主观意图，但是，它仍然不能离开两个基本前提：默认与许可。(1)关于默认，许可方可以通过撤回的方式否认默示许可的继续存在。在“宝洁公司”案中，如果权利人不主张过去的行为侵权，而是提出今后使用行为必须经过授权，默示许可还能存在吗?同样，叶根友案中，如果权利人不仅在网络上撤回无偿下载的许可方式，对此后的使用者提出明示的使用限制，对此前的使用者以诉讼的方式告知使用限制的条件，默示许可还能存在吗?(2)关于许可协议方面，毫无疑问，权利人可以制定自己的许可条件。权利人对多家最终用户的使用字库产品进行授权，并收取使用费的行为，能否认定其违反默示许可的行为吗?或者说，如果使用者不同意这些许可条款，权利人能否拒绝许可吗?这些问题，乃默示许可理论所不能解决。