(二)权利穷竭原则的适用条件

权利穷竭原则对作品使用者利益的保护会影响版权法为激励创作而对版权人提供的利润回报。因而，需要讨论的问题是：它所形成的权利限制对版权人而言是否公平?这一问题的回答，涉及到现今版权制度对版权激励最佳水准的正当性问题，它明显非属本文所能回答，但是，这一问题也确属权利穷竭原则的具体制度构成所必须回答的问题。

对于版权人而言，权利穷竭原则的适用并不会严重影响其专有权的正常行使。因为权利穷竭原则适用的基本前提是版权人对某一项专有权行使的结果。首次销售原则是版权人行使发行权之后所产生的结果;而软件载体所有人之所以能够出于使用目的而对作品予以修改、备份，也是版权人通过控制作品载体的提供而得以实现的。版权人在行使这些专有权的时候，即已经获得了足够的利润回报。同时，有些不受版权人控制的作品利用行为不但不会对其利益产生损害，反而有利于版权人。例如，允许用户创新者对软件的修改会增强该软件的用户粘着性;出于软件兼容性目的而对软件的复制、反编译等使用行为，扩大了软件的使用范围，将会产生对版校人非常有利的网络效应。即，软件的用户越多，其使用价值就越大，对其他使用者的吸引力就越大，从而使得版权人可以获得超额的利润。

当然，权利穷竭原则对版权人利益和使用者利益的协调，是以其适用条件为前提的。因而，权利穷竭原则适用条件的具体构建不仅具有理论上的价值，更是实现版权法公共政策的实践要求。具体而言，权利穷竭原则的适用要考虑如下因素：

第一，权利穷竭原则的适用不得严重影响版权人实现专有权的根本利益。美术作品原件的销售不同于复制件的销售，它往往是美术作品价值的主要载体，版权人通过控制原件的销售就能实现其主要利益;原件所有者享有展览权既不影响版权人的利益实现，而且也避免了版权人行使展览权有可能与原件所有人之间的利益冲突。美术作品原件所有人向公众展览作品的权利，不仅包括直接向公众展览，也包括通过技术手段的辅助向公众展览之权利，而无论版权人是否同意授权。

在美国法上，版权人享有展览权的客体不局限于美术作品，而及于文字、音乐、戏剧等所有种类的作品;同样，不只是美术作品原件的所有人享有展览权，还包括文字、音乐、摄影等作品的原件或复制件所有人均享有展览权{14}。但是，作品载体的转移，并不能使得所有人享有作品的表演权。之所以区别对待展览权和表演权，是因为不同专有权对作品商业利益实现的模式不同。“如果版权制度的目标是在激励创作与公众使用作品之间进行平衡的话，权利穷竭原则也应该对版权人商业利用其作品的不同方式高度敏感。版权人有时通过销售复制件而获得利润。画家可以通过高价销售其作品原件，也可以低价销售其大规模印刷的复制件。两者都使得版权人从复制件的销售中获得足够利润。但是，对于戏剧作品而言……作者们获取利益的主要手段不是来自于复制件的销售，而是其作品的公开表演。” [16]921-922

这也是计算机软件、影视作品和录音制品载体所有人不能对其享有物权的作品载体进行商业性出租的原因所在。因为这些作品易于复制或者在消费上的特殊性，如果允许载体所有人进行商业性出租，将会严重影响作品复制件的销售，从而影响版权法对创作激励的法律效果。版权法赋予权利人出租权，既是对首次销售原则的重要限制，也是权利穷竭原则在版权人和使用者利益之间予以协调的重要体现。

权利穷竭原则不仅适用于发行权的限制，而且包括复制权、修改权(演绎权)、展览权等。但是，权利穷竭原则仅仅是使用者正当利益的保护，它不能严重影响版权人获取正常回报。版权法上另一重要条款也体现了同样的公共政策。我国《著作权法》第18条规定，美术作品等载体的转移，并不等于作品版权的转移。即，作品载体所有者并非是版权人，它们依据权利穷竭原则所享有的使用作品之特权(privilege)，并非受让后的版权，而是对于版权限制所形成的利益保护，这些利益，包括了物权所有人、消费者或创新者的利益。权利穷竭原则司法适用的具体类型，既有赖于成文版权法对不同主体利益的具体协调，但也并不否认司法基于对使用者利益正当性的确认而予以创制。当然，这种司法创制的重要原则是，不得严重影响版权人获取其行使专有权的正常回报。简言之，权利穷竭原则的适用首先应考虑立法对使用者利益保护的限度;其次，当成文法并无明确规定的时候，使用者利益是否予以保护，则应衡量版权人对作品利用行为是否获得了足够的利润回报。

第二，权利穷竭原则仅适用于使用者合法取得的复制件。强调合法复制件的目的在于保证版权人能够控制作品向公众提供的行为，从而保证版权人获得足够激励。传统上，公众获取作品的主要途径是权利人通过作品发行的方式向公众提供作品载体。作为有形载体的购买者，首次销售原则保障使用者转售作品载体的利益。在数字时代，向公众提供作品的主要方式是通过信息网络传播作品，传统的有形载体不再是作品最典型的获取途径。因为信息网络传播条件下，使用者使用作品必然要涉及作品的复制;而数字化作品的转移，并不会发生有形载体的转移，往往是购买者获得一个新的数字复制件。[19]在我国，这涉及复制权与信息网络传播权的行使问题，显然是首次销售原则所不能解决的问题。

权利穷竭原则不仅适用于传统有形复制件，也适用于数字化复制件，是解决使用者利益保护的重要途径。如同计算机软件使用者一样，其他数字作品复制件的使用者同样可以进行备份、为其使用目的而修改作品或者予以转让复制件，其行为并不构成侵权。当然，人们存在的担心是，由于数字化作品的复制趋于完美，如果使用者转让复制件但同时又保留一份的话，将会严重影响版权人的利益。[20]这一问题在软件保护中同样存在。因为权利穷竭作为侵犯版权的抗辩事由，应由被告来承担举证责任，即，使用者须举证证明未有保留数字化复制件。因此，它不会严重影响版权人的利益。

第三，权利穷竭原则的适用应区分作品载体的销售与作品使用的许可。毫无疑问，版权人可以通过许可他人行使某些专有权的方式来使用作品载体;在使用作品属于许可之情形下，使用者利益不仅取决于许可合同的明示条款，也适用于基于当事人合理预期的默示条款。默示许可原则可以适用于版权作品许可使用之情形;但作为被许可人的使用者并不能享有权利穷竭原则下的特权。故区分使用者占有作品载体系基于许可使用合同还是销售合同，是适用权利穷竭原则的重要标准。如前所述，这也为我国法上首次销售原则的司法案例所承认。

但是，如何判断系争合同究竟是许可使用合同还是销售合同?我国法上尚未有权威的案例来提供法律标准。在美国法上，许可/销售的区分标准是由法院逐步发展出来的。尽管法院所采纳的区分方法难以准确分类，但大体上可以包括五类：权利保留(reservation of title)方法、合同控制方法、《统一商法典》控制方法、经济现实性(economic realities )方法和永久占有(perpetual possession )方法。[21]在数字复制件条件下，笔者赞同将永久占有标准作为判断许可/销售的区分标准。在该标准中，法院不是按照合同形式(名义上是许可使用还是销售)来判断，而是要看使用者占有复制件的权利是暂时的还是永久的。如果使用者有权永久占有作品复制件，或者其所支付的对价与占有期限无关，则该合同属于销售合同，相反，如果使用者占有复制件的预期是暂时的，或其支付的对价与占有期限有关，该合同就属于许可使用合同。

(三)数字技术条件下权利穷竭原则的应用

在数字技术条件下，合法获得作品数字复制件的使用者也应该和传统有形复制件所有者一样，能够享有合理使用作品的特权(privilege);版权人销售复制件的行为将使得对作品的合理使用行为不再受专有权的控制。这些情形中的典型例子有：

第一，数字化媒体的转让行为。[16]938-939在网络环境下，人们经常从网络音乐商店购买mp3等数字化媒体文件，从而获得了该音乐数字媒体一份复制件的所有权。依据首次销售原则，该购买者很难对该数字复制件予以转售或赠与他人。其原因是，数字复制件的转售或赠与行为都将涉及下载等复制作品的行为，除非将存储该音频文件的硬盘或播放机一起转让，才不涉及复制权的问题，而首次销售原则所限制的专有权仅为发行权。但是，如果按照权利穷竭原则，则该购买者的转售行为是否合法，须从三个层次来判断。首先，使用者是否合法获取了该复制件的所有权?如是，则第二个问题是：使用者对数字复制件的复制行为，例如，将其复制到转让的播放机或作为电子邮件附件发送到受让人邮箱，是否为实现所有权利益所必须?如是，则第三个问题是：购买者是否还保留有该音频文件的复制件?如果没有保留，则权利穷竭原则将得以适用。

第二，为设备转换而对作品进行必要修改、复制或规避技术措施的行为。在传统上，图书所有人可以自由采取任意方式阅读作品，为自己方便而添加封面或拆分书籍。[16]938-939但是，在数字技术条件下，使用者所购买的作品可能仅在某一平台上使用。例如，在苹果iTunes音乐商店购买的音乐往往只能在苹果设备上播放。特别是考虑到版权人普遍采取技术措施来保护作品不受任意复制的情形下，使用者如果要将其购买的音乐文件转换为与其他平台兼容的复制件，则不得不规避或借助技术设备规避此类技术措施。在许多国家对技术措施限制规则并不明确的情况下，此类规避行为的合法性必然会存在疑惑。例如，我国《信息网络传播权保护条例》第12条规定的四种例外情形中就不能涵盖此种规避行为。然而，依据权利穷竭原则，其合法性的判断将明显清晰很多。

五、结论

版权法是被用以促进版权作品的创作、传播和使用，并形成一种合理生态的法律制度。[22]当版权制度运行良好时，它将激励作者创造新的版权作品，促进版权作品的广为传播，以及支持读者、听众、观众等欣赏或使用作品。相反，如果版权制度阻碍了创作者的市场进入，对作品的正常传播造成了不当干扰，以及使得欣赏或使用作品遇到不合理的困难，那么，版权制度本身或者其司法适用中所使用的法律方法就出现了问题。[22]

如果说创作者利益是版权法保护的首要利益，那么，版权作品的读者、听众、观众等使用者利益则是版权法保护的制度目标，是版权生态中不可分割的重要组成部分。因为版权法鼓励创作的重要理由便是：人们最终能够阅读作品、聆听音乐、欣赏艺术、观赏电影以及使用软件，等等。这是版权法促进科学进步的重要步骤。 [22]13

版权生态的平衡体现在使用者利益与版权人利益的协调，它们必须通过相应的制度来予以实现。一方面，这些制度体现在版权客体、保护期限、权利项目等方面版权利益的扩张趋势;另一方面，默示许可、合理使用、权利穷竭等制度构成了不同语境下对使用者作为消费者、物权人和创新者的利益保护，形成了使用者利益保护所依托制度的多元化。它们实质上服务于财富分配生活中的分配正义，{15}最终促进版权生态的健康发展。

【作者简介】

梁志文，单位为南京师范大学法学院。

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