(十二)版权侵权行为的法律适用问题

在美国境内发生的版权侵权案件的准据法应该适用美国国内实体法：这一原则不仅为Itar-Tass一案的司法判例所确定，并且在《伯尔尼公约》第5 (3)款和美国为适用公约而进行的相应立法中也得以体现。[25]同时，该原则亦符合国际通行的“侵权行为适用侵权行为地法”冲突规范的国际惯例。

值得讨论的问题是：在互联网上的版权侵权，并在美国法院提起诉讼的海外的版权侵权案件，通常被美国法院认定为互联网上的版权侵权。此类侵权行为的发生不外乎两种情况。第一种情形是：未经授权的作品通过位于国外的服务器或网站上传，后在美国境内被下载。第二种情形是：未经授权的作品通过位于美国的服务器或网站上传刊登，后在国外被下载。

为了惩罚网络侵权者，美国近年来主要根据“盗版者没有避风港”这一理论支持法院的管辖权：利用国际信息互联网进行的侵权不应该受到“地域原则”的限制，因为互联网本身没有国界，因此不能用传统的法律地域原则限制管辖权，Ginsburg教授建议适用法院地法，只要该源自其他国家的侵权行为在法院国得到了“便利”。所以如果侵权者是法院地的公民、有住所，或者在法院地存在“有效的业务往来”，那么法院地都可以管辖该案。[26]其实这不过是将美国传统的属人管辖与长臂管辖运用于网络侵权案件而已。同时，法院地在任何情况下都可以为在海外发生的侵权提供救济。

复制行为出现的地方通常就是美国法院认定的侵权行为地。例如某人在美国写了一本侵犯他人版权的书，则他在美国应该承担侵权责任。如果他在美国将这本书卖给一个德国公民，该公民带着这本书到德国去进行复制，那么版权所有者针对这些德国复制品的请求权应该在德国。互联网使得复制行为更加容易，也带来更多问题，但是认定的基本原则还是和一般的知识产权侵权一样。

美国的相关司法实践表明：在确定《版权法》域外效力时，不应忽略了版权另一个重要特性：间接侵权(contributory infringement)行为往往不会独立存在，而必然以直接侵权(direct infrigement)为前提，美国通过司法判例确立的间接侵权主要是指第三人为直接侵权人的行为承担责任的一种“帮助侵权责任”。[27]美国版权法106节赋予版权所有者“使用或授权他人使用”六项排他性的权利中的任意一项。“使用”一词对应着直接侵权(例如被告亲自非法翻录了一盘租来的录像带)。而“授权”一词则对应着间接侵权行为。1978年《版权法》立法过程中将间接侵权人定义为：“知晓(直接)侵权行为存在的，诱导、导致或者实质地辅助他人的(直接)侵权行为的人。”该定义表明，如果存在间接侵权行为，那么必然存在直接侵权行为。

在互联网侵权案件中，只要在美国境内没有直接的侵权存在，那么不论外国法怎么规定，美国法院都不可能认定存在相应的间接侵权。也就是说，如果海外实施的某一行为并没有违反美国法典第17编，那么即使知晓、诱导、导致和辅助这一海外行为的其他行为发生在美国，这些行为也不能构成间接侵权。

在美国的有些法院，如第二巡回法院认为，当被告在美国境内参与了直接侵权，例如生产侵权复制品，而后海外的侵权复制品正是以该复制品为模板的，才能对该案进行域外管辖;而如果仅仅是在外国制造侵权复制品，或者参与了在美国不构成直接侵权的行为，即使该行为在海外可能构成直接侵权，也不足以对该案实施域外管辖。[28]

在网络侵权的上述两种情形中，第一种情形，即被告将未经授权的作品通过位于国外的服务器或网站上传，后在美国境内被下载，美国法院是不能追究被告的责任的，仅可以对日后的美国境内的下载进行管辖。第二种情形，即被告将未经授权的作品通过位于美国的服务器或网站上传刊登，后在国外被下载，美国法院可以追究被告的责任，但是对日后在国外进行的下载不能管辖。结论是：对于侵权行为，包括互联网侵权问题，应该适用美国法。但是对于海外的侵权行为，美国法院一般没有管辖权，除非国会作出相反决定。[29]

二、中国涉外版权法律适用分析

版权在中国立法中的同义用语为“着作权”，其法律适用涉及国际立法与国内立法两个层面。中国法院在处理涉外着作权纠纷中应采用的法律适用原则是：在适用国内法律的同时必须确保其结果符合中国缔结或加入的知识产权国际条约所规定的原则。对于TRIPs协议，中国法院在处理此类案件中并不直接适用，而是适用我国着作权法中的有关规定。但对于《伯尔尼公约》与《世界版权公约》的适用则采用不同于TRIPs协议的方式，其基本原则是国际条约优先适用，条件是只有国内立法与国际条约相抵触时才优先适用，而两者相符时则仍适用着作权法。此外，中国着作权法与上述两公约还存在着相互反致适用关系，此乃两者的条文具体规定所致。

版权保护亦是TRIPs协议的调整对象：该协议涵盖知识产权的主要领域，一共包括七个方面，即：版权和相关权利[30]、商标权、地理标志、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计(拓朴图)、未披露信息。其法律结构近似于一些已有的知识产权国际公约，如世界知识产权组织下的《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》和《集成电路知识产权公约》。像上述公约一样，TRIPs协议还规定了成员国相互提供国民待遇和最惠国待遇的原则。同时，该协议明确规定了与上述四个公约的关系，即：WTO的全体成员视为上述四个知识产权国际公约的全体成员。因此，TRIPs协议的基本原则与四个主要国际公约的规定是一致的。TRIPs协议第2条第2款规定：“本协议第一至第四部分之所有规定，均不得有损于成员之间依照巴黎公约、伯尔尼公约、罗马公约及集成电路知识产权条约已经承担的现有义务。”

(一)着作权保护中的法律适用关系

中国着作权或版权保护中的法律适用主要体现为中外着作权纠纷处理中的法律适用问题。关于知识产权保护的法律适用的基本原则是，在适用国内相关法律规定的同时也必须确保法律适用符合中国加入的TRIPs协议和其他知识产权国际条约的规定。因此，版权保护中法律适用的范围涉及国际立法与国内立法两个层面：前者包括TRIPs协议，伯尔尼公约和世界版权公约;后者指中国的《着作权法》。

1.关于 TRIPs协议与着作权法的适用关系

中国法院在处理涉外着作权纠纷中并不直接适用TRIPs协议，而是适用《着作权法》中的有关规则，因为后者的保护水准已经达到TRIPs协议所要求缔约国给予的最低保护标准。因此TRIPs协议在事实上已间接适用于中外版权纠纷的处理，这种适用方式的法律依据为中国政府在加入WTO的工作组报告中所作承诺，即中国将以修改现行国内法律、法规和制定完全符合WTO协议的新法的方式来实施WTO协定。[31]

2.关于版权两公约与着作权法的适用关系

《伯尔尼公约》与《世界版权公约》为专项的着作权国际公约，但内容上并不包括权利的实施(即保护程序与救济措施)的规定，这与TRIPs协议有所不同。后者其重点内容在于权利的实施，即法律保护的各种法定程序与救济措施。因此，中国法律对于这两个着作权公约的适用采用了不同于TRIPs协议适用的方式。其基本原则是国际条约优先适用，条件是只有国内立法与国际条约的规定相抵触时才优先适用，而两者相符时仍适用国内着作权法，其法律依据为中国民法通则第142条之规定。虽然如此，我国着作权法与两个着作权公约却存在着相互“反致适用”的关系，这是因为其条文的具体规定所致。具体反映为《着作权法》中第2条第1、2、3款的如下规定：

(1)中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有着作权。

(2)外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的着作权，[32]受本法保护。

(3)外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有着作权。

以上规定中的“受本法保护”(第2款)和“依本法享有着作权”(第3款)有不同含义：前者指保护的程序或权利的实施，适用中国着作权法;后者指权利内容，适用中国着作权法。但前者中涉及的外国人作品的权利内容依第2款规定则应适用国际条约规定，这种适用方式类似于国际私法中的“反致”。此外，第3款提及的外国人作品首先在中国出版，是依着作权法享有着作权的条件，否则，只能依作品来源地享有着作权。

上述着作权两公约虽然规定了着作权保护的范围(即权利的内容)，但对保护的程序(即权利的实施)，并不作具体规定，而是规定依靠各缔约国的国内立法加以实施，这便是公约中的反致适用国内立法的原则，因为其适用国内立法的方式类似于国际私法中的“反致”。其具体条文规定，将通过本文的以下影视作品版权纠纷案例加以说明。

(二)着作权法保护的范围与内容

1.保护的客体范围

作品是版权保护的客体，《着作权法》所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能从某种形式复制的智力成果。[33]显然，只有具有“独创性”和“表述性”的智力成果才是版权法意义上的作品。《着作权法》第3条将作品可涉及的范围界定于文学艺术、自然科学、社会科学和工程技术这四大领域，同时还具体规定了作品的形式或类别，包括：文学作品、口述作品、艺术作品(如音乐、戏剧、曲艺等)、美术与建筑作品、摄影作品、电影作品(包括电视作品)、图形作品(如工程设计图、产品设计图、地图等)、计算机软件等共八类作品。且规定不论是何种形式的作品，着作权人对其均享有专有权利，未经着作权人许可，任何人或单位均不得擅自使用其作品。凡使用他人作品应当同着作权人订立许可使用合同。[34]

2.保护的权利内容

着作权的内容由人身权与财产权两大类构成，其权利范围广泛，具体包括以下各项权利：(1)发表权;(2)署名权;(3)修改权;(4)完整权;(5)复制权;(6)发行权;(7)出租权;(8)展览权;(9)表演权;(10)放映权;(11)播放权;(12)传播权;(13)摄制权;(14)改编权;(15)翻译权;(16)汇编权;(17)应当由着作权人享有的其他权利。[35]

以上各项权利，第(1)至(4)项为精神权利，亦称人身权;第(5)至(17)项均为经济权利，亦称财产权，着作权人可以许可他人行使这些财产权利，并依照约定或者《着作权法》的规定取得报酬。对于着作权人而言，上述财产权中最核心的权利是复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。对于电影作品而言，出租权显得至关重要，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似电影的方法创作的作品。在互联网已被社会广泛运用的背景下，传播权对权利人有着更为重要利益关系。传播权又称信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。

3.侵权与责任

侵犯着作权的行为有各种表现形式，《着作权法》将其分为两大类，分别在第46条和第47条中加以规定。第46条中所列举的是仅承担民事责任的各种侵权行为;而第47条所列举的则是更为严重的侵权行为，除了承担民事责任外，还将根据其后果与情节，受到行政处罚，甚至被追究刑事责任。

4.制止侵权的救济措施

对于侵权行为除了可依法提起损害赔偿之诉外，《着作权法》还规定有禁止即发侵权及诉前财产、证据保全的内容。当权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。关于损害赔偿额的标准，《着作权法》亦规定了实际赔偿原则，即侵权人首先是对权利人的实际损失给予赔偿;其次是实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。上述两项赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

(三)影视作品侵权纠纷案例的法律适用分析

鉴于中国立法目前尚无关于解决跨国版权法律适用问题的专项冲突规范，本文先通过具体的涉外版权纠纷典型案例来分析中国法院处理此类案件中采用的原则法律适用。

该案涉及外国某公司(原告)与中国北京的某公司(被告)之间的影视作品侵权纠纷。原告为ATM[36]影视作品的着作权人，并一直在该影视作品及使用ATM形象的商品上标有圆圈内C外加着作权人名称的外文着作权标志。[37]后来原告发现被告在北京某商城销售的玩具上使用了ATM形象，并在玩具上标有圆圈内C外加其他公司名称的标志。原告认为被告的这一行为的目的是要表示其他公司为ATM影视作品的着作权人，严重地侵害了原告作为ATM影视作品着作权人享有的署名权等权利，因此向被告所在地的中级人民法院提起侵权之诉，请求事项包括判令被告销毁使用ATM形象并标有着作权标志的玩具商品、在媒体上公开赔礼道歉以及赔偿损害等。

法院在案件的审理中确认了以下事实：一、原告对ATM形象享有着作权，应受法律保护;二、被告在商城销售了使用ATM形象的玩具，该玩具外包装上标有圆圈内C外加被告许可的其他公司名称。经审理后法院认为：第一，中国与原告所属国同为伯尔尼公约成员国，根据该公约确定的“国民待遇原则”和中国相关法律规定，外国人的作品根据其所属国同中国共同参加的国际条约享有的着作权，受中国着作权法保护。第二，原告主张被告销售标有圆圈内C外加其他公司名称的使用ATM形象的玩具侵犯其享有的署名权，在本案中未主张着作权中其他权项。法院确认原告享有ATM形象作品的署名权，其署名权应受我国着作权法保护。第三，《世界版权公约》的圆圈内C符号的含义为版权所有权，但该公约中的版权是指版权的经济权利，不包括署名权，因此，在使用ATM形象的玩具上标有圆圈内C外加被告许可的其他公司名称，并未侵犯原告的署名权，法院因此驳回了原告的诉讼请求。

一审判决结果引起较大争议，原告不服而上诉。本案引发争议的、亦是在二审中将要处理的关键问题有两个：一是事实问题，即原告主张的权利是否仅限于署名权，而不包括着作权中的其他权项?二是法律问题，即本案究竟应适用什么法律来判决?是伯尔尼公约，世界版权公约，还是中国着作权法，还是三者均适用?

关于第一个问题，即原告主张权利的范围，只是原告诉状上的表述及一审法院有不同理解，比较简单，此处不再讨论。关于第二个问题，即本案的法律适用问题，是本文讨论的重点所在。一审法院在确定第一个问题的基础上(即原告权利主张仅限于署名权)，显然只适用了世界版权公约，而未适用伯尔尼公约与我国着作权法。伯尔尼公约与中国着作权法均保护作者的署名权，但世界版权公约中的版权主要针对经济权利，而未提及署名权等精神权利，一审法院即以此为由驳回了原告的诉请，但在判决中并未说明本案的法律适用原则。本案在法律适用的理由上，至少应明确本案为什么适用了世界版权公约，而未适用中国着作权法?这其实是一个可以说得清的问题：因为本案中的影视作品并非是一个“首先在中国境内出版的”外国作品。

有关本案法律适用的基本原则应当是首先适用中国着作权法，然后根据该法第2条第2款的规定反致适用着作权的两公约的规定。在作品的权利内容方面，应不仅适用版权公约，也适用伯尔尼公约;而在权利的实施即保护的程序上，则又根据两公约的规定反致适用中国着作权法。现将该原则具体分析如下：

1.国内立法与国际条约互为反致适用问题

本案应首先适用中国着作权法，我国《民法通则》第142条所规定的适用国际条约的条件是：只有在国内立法与国际条约存在冲突时(有不同规定时)才优先适用国际条约。鉴于本案中的外国人作品并非首先在中国出版，所以根据着作权法第2条之规定，本案影视作品的着作权保护范围(内容)反致适用中国缔结或参加的国际条约，包括伯尔尼公约与世界版权公约。中国已在1992年同时参加两公约，这是为了与所有的国家建立条约关系。由于伯尔尼公约并不拒绝对精神权利的保护，所以作品的署名权亦在保护之列。在权利保护的程序方面，即权利的实施，根据伯尔尼公约第6条之2第2款的规定，又反致适用中国着作权法的规定。

2.关于世界版权公约适用问题

世界版权公约适用于本案应当不是问题，因为中国与原告所属国均为该公约成员国，但由于版权公约所列举的权利范围仅涉及经济利益，而未提及署名权，因此可得出该公约不保护精神权利的结论。当然亦有不同看法，认为版权公约并不当然排除精神权利。不过从该公约第4条之2第2款的精神权利的例外规定来看，以文义解释或目的解释角度，版权公约似应不保护精神权利，版权公约的该例外条款虽然允许缔约国对公约列举的几种权利作出例外规定，但这些例外规定可能并不符合版权公约的精神和内容，即不对精神权利提供保护。

世界版权公约虽然不保护版权中的署名权，但保护版权中的经济权利，尤其是复制权，本案中被告的行为已侵犯原告的此项经济权利，只是原告的诉请中未予明确，而是强调了表明作者身份的署名权。一审判决承认了原告为ATM影视作品的着作权人，但能否仅以世界版权公约不保护精神权利或原告强调署名权，即不考虑对其经济权利的保护，尚须质疑。

3.关于伯尔尼公约的适用问题

本案一审法院已确认中国与原告所属国均为伯尔尼公约缔约国，根据我国着作权法关于外国作品着作权的规定，[38]本案同样应反致适用伯尔尼公约中着作权保护范围的规定，包括精神权利保护的规定。本案一审法院仅因为涉案作品的玩具上标有圆圈内C符号，[39]就认定本案着作权的内容只能适用版权公约而不适用伯尔尼公约，显然是不恰当的。因为在涉案作品的玩具上标有圆圈内C符号是一个事实问题，其法律意义也仅在于要求得到世界版权公约保护的手续，这并不妨碍伯尔尼公约对本案的适用，否则中国与原告所属国作为该公约的缔约国在本案中就无任何法律意义。

(四)解决涉外版权纠纷法律适用问题的方法

对于涉外知识产权纠纷的法律适用问题，我国着作权法并未规定相应的冲突规范，其他相关法律均未对此作出专项规定，导致国内法院处理此类版权案件中法律适用上的困难。如果这类案件在我国人民法院涉讼，其法律适用问题在理论上只有按照现行的相关法律原则来处理，应当可以有以下三种方法：

(1)通过国民待遇原则直接适用我国着作权法，条件是该外国作品必须在我国着作权法的保护范围之内，其法律依据是《着作权法》中第2条第2款的规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的着作权，受本法保护。”

(2)按《民法通则》第146条的规定，适用侵权行为地法律，条件是这类知识产权纠纷可定性为侵权行为的损害赔偿。

(3)采用《伯尔尼公约》第5条第2款所规定的法律适用原则，适用被请求保护国法律和该公约有关实体权利保护的规定，其依据是《民法通则》第142条中有关优先适用我国缔结或参加的国际条约，或者适用国际惯例的规定。

以上法律适用原则解决的是多数情况下涉外知识产权纠纷的法律适用问题，而并非适用于所有的情况，尤其是版权合同纠纷与作品权属纠纷。对于版权合同纠纷，应按我国有关合同的法律适用原则处理。对于作品的权利归属纠纷，其法律适用问题有一定特殊性，由于涉及权利的最初来源，则应借鉴英美法的“既得权理论”，适用作品来源地国法律比较合适。作品来源国即最初产生作品的国家，根据伯尔尼公约第5条第4款的规定，确定作品来源国有两种标准：地理标准和人身标准。前者针对已发表或出版作品，以作品的出版或发表地为标准，即以首次出版地的缔约国为来源地国;后者适用于未出版作品，以作者的国籍为标准，即以作者为其国民的缔约国为来源地国。以便优先考虑地理标准，其次才考虑人身标准。

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