二、当代美国法律思想的演进轨迹

美国法律思想的最大特点是多种学术资源和解释进路纷然杂陈，具有鲜明的实用主义和学术综合的特色。

它既研究法律内部的概念、关系、规范，又研究法律外部的属性、影响、效果;既有反映统治阶级意志的主流法律哲学，又有对整体法律制度及其承载的意识形态和价值体系进行批判和揭露的批判法律传统;既有书斋论道的应然性法学，又有深入法律运作实践的，带有鲜明实证和经验色彩的经济分析、社会分析和田野调查;既有沿袭了欧洲大陆传统的自然法学和分析实证主义传统的诸多流派，更结合美国本土社会与现实发展的实践，创造性建立起来的社会学法学，于是这三类反映和解释法律本质之事实、规范和价值的不同进路就在美国法的实践中被冶于一炉，相互激荡碰撞，产生法律知识拓展的崭新空间。

“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”。我们基于不同的视角可以对当代美国法律思想史，或者说学说史进行多样的分析“

(一)按照法学研究核心主题的不同，分为社会学法学、新自然法学和新分析法学三方面

1、社会学法学

这主要肇源于罗斯科?庞德的社会法学思想和以卢埃林和弗兰克为代表的现实主义法学运动。 不同时代总有新的人物和理论出来，体现了美国实用主义哲学精神，并在总体上根据社会和时代需要在研究内容和研究范式上不断创新的一种学术潮流。法律现实主义对以后的其他法律学派，如法经济学、批判法学运动等影响深远。

他们的主要观点(不同学者间的观点未必一致)：

(1)法律是不确定的，它受到多种社会、文化和具体行为环境的影响，书本上的法律(如制定法、判例等)并不能决定法律争议的结果，因此(杰罗姆?弗兰克的名言是：法官早上吃了些什么，都能决定司法判决的结果)。

(2)法律是人制定的，因此受制于人的弱点和缺陷，它并不完美。

(3)法律应该作为一种社会控制的工具，实现社会目标，平衡各种竞争的社会利益。

(4)采用跨学科的方法，特别是社会学和人类学的实证方法研究法律具有非常重要的意义。

(5)法律系统合理化和合法化的基础在于社会过程当中。

(6)一些传统学说，特别是分析实证主义的逻辑教条对于实践来说，是一种脱离实际情况的理论扭曲和“基本法律神话”

代表性文献(I阶段)：

霍姆斯：《法律的道路》Holmes, “The Path of the Law”(1897)

杜威：《逻辑方法和法律》John Dewey, “Logical Method and Law”(1923)

卢埃林：《现实主义法理学-引领未来》Liewellyn, “A Realistic Jurisprudence-The Next Stop”(1930)

弗兰克：法律与现代精神

代表性文献(II阶段法和社会思潮)：

麦考利：《法律和权力的平衡》(Stewart Macaulay, Law and Balance of Power, 1966);

弗里德曼：《法律文化和社会发展》(Frieman, Legal Culture and Social Development,1969);

格兰特：《为何富人们出现在前头?》(Galanter, Why the ‘Haves'Comes Out Ahead, 1974)

2、新自然法学和康德自由主义法学(Kantian Liberalism)

这个学派的基本学术传统来源于欧洲大陆。其基本思想是强调法律价值，特别是自由和权利价值的优先性，主张尊重个人道德自治和罗尔斯式的分配正义，反对公权力对私人行为的过分干预，通过对以宪法为主的整体法律进行谨慎的司法解释，国家将保证给全体公民一个权利和自由的基本框架，但不确保和干预其生活方式等。

代表性文献

富勒：《约因与形式》(Lon Fuller, Consideration and Form, 1941)

赫伯特?威克斯勒：《走向宪法的中立原则》(Herbert Wechsler, Toward Neutral Principles, 1959)

戈瑞斯?沃尔德：《时间与态度》(Griswold, Time and Attitudes,1960)

米歇尔曼：《保护穷人》(Michelman, Protecting the Poor, 1969)和《法律的共和》(Law's Republic, 1988)

Ely, Democracy and Distrust 民主与不信任，1980

德沃金：《认真对待权利》(Dworkin, Taking Rights Seriously, 1977)，《法律帝国》(1986)

埃克曼：《自由国家中的社会正义》(Ackerman, Social Justice in the Liberal State, 1980)

理查兹：《个人，家庭和宪法》(Richards, Individual, Family, and Constitution, 1980)

卡弗：《暴力和语词》(Robert Cover, Violence and the Word, 1986)

伊斯克瑞奇：《法令解释的动力学》(Eskridge, Dynamic Statutory Interpretation，1994)

3、新分析法学

代表性文献：

霍菲尔德：《论应用于司法推理的某些基本法学概念》(Wesley Hohfeld, “Some Fundamental Legal Conceptions as Applied Judicial Resoning”, 1913)。他是美国“法律实证主义”的代表人物试图厘清各个法律概念的内涵及其不同，对不同法律关系逐一分析，寻找法律概念的最小公分母。

哈特和萨克斯：《法律过程：法律制定和应用中的基本问题》(Hart&Sacks, The Legal Process： Basic Problems in the Making and Application of Law,1958)

威灵顿：《普通法规则与宪法双重标准》(Wellington, Common Law Rules and Constitutional Double Stardards,1973)

(二)按照法学与其他学科工具交叉渗透的不同，可以分为法经济学、法社会学、法统计学、法文学、行为主义法学等

在此我们以法经济学为例，简述一下这个源于20世纪60年代的新潮流：

40年多年来法经济学运动——就其整体而言——可以说是学派林立，思想杂多。从根本上说，法经济学“并非是一个一致性的运动，而是不同学术传统并存的研究过程，其中有些研究具有互补性，有些研究则是竞争性的，或者说，是具有冲突对立性质的。” 具体而言，根据这些年关于学科发展情况的一般说法，法经济学主要有如下几个并非公认的“学派”或学术核心：以卡拉布雷西及其传承关系为核心，逐渐形成了法经济学的“耶鲁学派”;以科斯、波斯纳、兰德斯为核心，逐渐形成了法经济学的“芝加哥学派” ;侧重从事政治经济学和宪政税收经济学研究的布坎南和塔洛克于1969年在弗吉尼亚理工学院创建了公共选择研究中心，有人称之为法经济学(或称公共选择理论)的“弗吉尼亚学派”。

除了这三个比较有名的“学派”之外，布雷姆利比较侧重于研究制度起源和变迁问题，有人称之为“制度学派”;哈佛法学院的沙维尔和卡普洛均出身于经济学科，成果也都主要发表在经济学刊物上，有人称之为“哈佛学派”;此外像波林斯基在斯坦福大学法学院、罗伯特?考特在加州大学伯克利分校法学院均坚持了多年法经济学的教学与科研，在法经济学发展中贡献突出，并且他们的研究也都形成了独特风格，有时也被人为称为学派。这样的划分虽不能说没有道理，但就其整体认识论和方法论的基础，则仍是个“大同小异”的问题，即在应用经济学、哲学和其他社会科学研究法律问题方面，有“大同”;而在是否进行应然性研究以及对具体问题的分析角度和方法上却很不一致，存在“小异”。

此外，还有一些基于女性视角、人类学视角、心理学视角的法经济学支派，几位著名学者如塞洛库斯大学的麦乐怡和哈佛大学的邓肯?肯尼迪则强烈批判波斯纳式的法经济学，主张建构一种包容性更强的、批判性的法经济学，再加上欧洲国家的学者基于其原有大陆法系演绎推理的传统，也自发形成了偏重研究立法效率和成文规范的学术道德，凡此种种法经济学观点，虽然与波斯纳或数学化法经济学“道不同，不相为谋”，但也未必见得形成了不同于法经济学的另一门学科，所以算不上“另门别户”，而是属于法经济学这个有着共同志趣和问题立场但组织较为松散的学术共同体，并以一种关于法和经济学正当关系的不同意识形态之间的竞争与斗争推动了当代法经济学的发展。

美国当代法经济学的代表性文献：

科斯：《社会成本问题》(Coase, Problem of Social Cost, 1960)

卡拉布雷西：《风险分配和侵权行为》(Calabresi, Risk Distribution and Torts, 1961)

波斯纳：《法律的经济分析》(Posner, Economic Analysis of Law, 1st ed, 1972);

卡拉布雷西和梅拉曼德：《产权规则，责任规则及其不可让与性》(Calabresi & Melamed, Property Rule, Liability Rules and Inalienability, 1972)

波林斯基：《侵权争议的解决》(Polinsky, Resolving Nuisance Disputes, 1980);

沙维尔：《意外事故法的经济分析》(Shavell, Economic Analysis of Aceident Law, 1987)

(三)按照政治意识形态，可以分为左翼和右翼(或极左、极右、中左、中右等)法律思想

这种流派划分实际上是美国当代政治思想和政治主张在法学界的反映。大家争论的焦点从是否坚守分配正义原则，到是否堕胎和克隆人等拉拉杂杂的问题，不一而足。无论是联邦和州各级法院的法官，还是法学院的学者们，都或明或暗地坚守某种政治立场，进而在法庭判决和法学著作中予以坚持。

例如，联邦法官是任命的，而且是终身职位，因此其任命的程序和法官遴选就非常政治化。著名的“伦魁斯特法院”的保守主义最终将靠上帝的“天启”发动伊拉克战争的小布什送上总统的宝座。

具有典型政治倾向的名家作品有：

哈耶克《自由秩序原理》

伯林：《自由四论》

诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》

波斯纳：《法律的经济分析》

Frug，《城市作为一个法律概念》(Frug, City as a Legal Concept, 1980)

Radin，《财产和人格》(Radin, Property and Personhood, 1982)

Sunstein，《美国法律中的利益集团》(Sunstein, Interest Groups in American Law, 1985)

Singer，《财产的信赖利益》(Singer, Reliance Interest in Property, 1987)