二、性质之辨：有环境民事公益诉讼与环境行政公益诉讼之分吗？ 

我国学者一般认为，环境公益诉讼制度，是指特定的国家机关、相关团体和个人，对有关民事主体或行政机关侵犯环境公共利益的行为向法院提起诉讼，由法院依法追究行为人法律责任的制度。在这个界定的基础上，学者们进一步将环境公益诉讼分为环境民事公益诉讼与环境行政公益诉讼。环境民事公益诉讼即公民或组织针对其他公民或组织侵害环境公共利益的行为，请求法院提供民事性质的救济的诉讼。而环境行政公益诉讼则是公民或法人以行政机关的具体环境行政行为损害环境公共利益为由，向法院提起的司法审查之诉。也有学者认为，以被诉对象及诉讼目的来界定环境民事公益诉讼更为合理。例如，环境民事公益诉讼应定义为：法定的组织或个人根据法律规定，为了保护社会环境公共利益对违反环境法律、侵害环境公共利益的一般民事主体，向法院提起诉讼要求其承担民事责任，由法院按照民事诉讼程序依法审判的诉讼。这一观点笔者也曾赞同并且采用过，但是，随着对环境公益诉讼认识的不断深入，笔者对这种观点产生了一些疑问，也正是这些疑问引发了笔者的进一步思考。 

从表面上看，将环境公益诉讼作环境民事公益诉讼与环境行政公益诉讼的区分是有道理的，因为环境民事公益诉讼是平等主体之间的诉讼，环境行政公益诉讼是不平等主体之间的诉讼，这符合人们对民事诉讼和行政诉讼的一般理解。但是，如果按照诉讼法理论对我国目前所提起的各种环境公益诉讼案件认真加以分析，便不难发现这一认识后面存在着诸多问题。具体而言，主要表现在以下几个方面： 

1. 我国学者大都认为，公益诉讼起源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的。私益诉讼是指为了保护个人所有的权利的诉讼，仅特定人才可以提起；公益诉讼是指为了保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可以提起。与私益诉讼相比，公益诉讼的目的在于主持社会正义、实现社会公平、维护国家和社会公共利益。意大利罗马法学者彼德罗 · 彭梵得在考察了古罗马的法律后认为： “ 为维护公共利益而设置的罚金诉讼为民众诉讼，任何市民都有权提起它 ” 。按照罗马法关于公益诉讼与私益诉讼划分的标准，我国目前所进行的民事诉讼和行政诉讼均属于私益诉讼的范围。民事诉讼是为保护自己的利益自不待言。《中华人民共和国行政诉讼法》第 2 条规定： “ 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼 ” 。这也充分说明行政诉讼是公民、法人或者其他组织为维护自己的利益而提起的诉讼，并非出于主持社会正义、实现社会公平、维护国家和社会公共利益的目的。 

2. 所谓环境民事公益诉讼与环境行政公益诉讼的划分，是以被告是否国家行政机关为标准的，这种划分忽略了原告的主体资格问题。的确，在行政诉讼中，被告恒定为国家行政机关和行政机关工作人员，但我们不能忽视的是，行政诉讼的原告也是有资格限制的，即他必须是行政管理行为的相对人，更具体地说，他必须是具体行政行为的相对人。这一规定也与行政诉讼本质上是私益诉讼直接相关。行政诉讼是近代法治国家的产物，其基本的理念是权力制衡，其本身就是一种私权保障措施，是私权对公权的限制，因此，相对人可以为自己的权益、也只能为自己的权益提起诉讼。而在环境公益诉讼中，原告所代表的也是公共利益，此时的诉讼已经不再是私权限制公权的手段，而是两个公权之间的博弈或对抗，或者说是权力之间的制衡。环境公益诉讼已经丧失了行政诉讼的本质特性，如果仅仅因为被告是国家行政机关就认为其是行政诉讼显然不妥。 

3. 所谓环境民事公益诉讼，是基于原、被告是平等的主体这一认识而得出的结论。但在理论界，凡论及环境公益诉讼无不提到美国公民诉讼的一个重要理论 ——“ 私人检察长 ” 理论。这里显然就出现了一个矛盾：如果环境公益诉讼理论以 “ 私人检察长 ” 为依据，那么无论是公民个人还是法人团体此时都是公共权力的代表，不再是私主体，其与被告不可能处在平等的地位上。如果环境公益诉讼不以 “ 私人检察长 ” 或者类似的公民个人获得国家授权的名义提起诉讼，而只能以个人利益主体的名义提起诉讼，那么这个诉讼就不具有公益诉讼的性质。因此，反倒可以说，目前学者们所认为的环境民事公益诉讼，恰恰是一种由法律确定的不平等主体之间的诉讼，因为原告获得了国家或法律的特别授权，可以代表公共利益。 

4. 在德国，环境公益诉讼案件由行政法院受理。法律将行政法院受理的案件分为本我诉讼与利他诉讼或公益诉讼。其中，利他诉讼或公益诉讼依据的不是行政诉讼法，而是特别程序法。在德国目前还没有承认私人主体可以依据民事诉讼法提起公益诉讼，因为根据德国法上的理论，私法与环境公益诉讼的目的是不相符的。

至此，我们可以看出，依据罗马法上的公益诉讼理论来观察所谓的环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼，会出现一种完全违背诉讼法学原理的现象 —— 环境民事公益诉讼因私主体获得了国家特别授权具有公权性质而成为 “ 不平等 ” 的诉讼；而环境行政公益诉讼也因私主体获得了国家特别授权而与国家行政机关具有相同性质而成为 “ 平等 ” 的诉讼。笔者认为，环境公益诉讼是一种特别诉讼，是现代社会中公民共同行为的有机组成部分。它 “ 代表的是国家的政治意愿，即民权和共同体成员的主张和保护应当通过司法机制或正当组成或认可的裁判所得以救济和实施。基于此，通过提供政府第三职能，即在权力和重要程度上与立法、行政这两项职能地位相同的司法机关对公益作为回应的政府机制 ” 。同时，这也可以解释前述 4 起案件为什么到了法院会有不同的命运： 2 起案件因为提起的是私益诉讼而被受理；而另外 2 起案件之所以未被受理，一方面是因为原告没有获得国家的特别授权，另一方面是因为我国目前尚没有为法律所认可的公益诉讼制度，法院受理此类案件没有法律依据。也正是在这个意义上，讨论环境公益诉讼的原告的主体资格才具有了现实意义。