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引言

法院调解的发展命运与民事审判方式改革进程相随相伴，呈现出“V”型发展结构形态。 近年来，最高人民法院为积极构建和谐社会，提出“调解优先、调判结合、案结事了”的民事审判原则，法院调解数量又开始一路飙升。大陆法系民事诉讼是从规范出发来把握诉讼的(规范出发型诉讼)， 从法系归属的角度来讲，根据我国现今立法模式、规范表现形态及司法运作现状来看，大陆法系色彩较浓，从某种意义上讲，我国就是大陆法系的一部分，而我国在民事诉讼立法层面上却没有对法院调解客体问题做出全面、系统的规范。关于法院调解客体的规定除在部分民事实体法中略有提及之外，多有最高人民法院以司法解释、司法政策的形式自行掌握， 在迫于和谐的政策压力下，由此不难揣摩法院调解之所以呈现“V”型走势之原因。通过对法院调解客体的正当化研究，在未来几年对民事诉讼法进行全面修改时，为确立法院调解的客体范围提供立法理论参考。在立法修改之前，为最高人民法院制定关于法院调解的司法政策以及司法解释时提供参考意见。此外，通过对法院调解客体的研究，进一步引起学界对法院调解客体的问题研究的关注，避免对法院调解的问题泛泛而论，细化对法院调解诸多问题的研究。确定正当的法院调解客体，不仅有利于民事纠纷的正当化、合法化解决，而且也有利于避免法院调解对法院裁判功能的不当“阉割”，为通过司法过程实现法治奠定一定的根基，为法治的实现多寻一条路径。第1章法院调解客体及相关概念解析

1.1法院调解概念解析

1.1.1研究法院调解概念的意义

概念是研究和论证的基本单位， 对概念的精确界定和说明是科学发展的前提和必然要求，法学研究尤其重视这一点。在介绍某一法律制度时，一般均应从其概念(包括其内涵和外延)出发，再论述其性质、特点、分类、功能，以及与其他相关制度的区别与联系等内容，在具有大陆法系传统的我国更是如此。 法院调解概念是明晰法院调解客体概念的前提，是正确界定法院调解客体概念的逻辑起点。因此，在展开对法院调解客体研究之前应当且必须首先综述法学前辈们对法院调解进行的诸多概念解析，以便于对法院调解客体的概念进行正确分析与正当界定。

1.1.2法院调解概念综述

对法院调解进行的概念解析除散见于关于法院调解的专著之外，多见于学界编著的民事诉讼法学教科书中。“法院调解，又称诉讼调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，以达成协议，解决纠纷的诉讼活动。” “司法调解又称法院调解或法庭调解或诉讼调解，是在法官主持下进行的调解活动，协商达成协议要制作调解书。” “法院调解，是在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就争议的实体权利、义务，自愿协商，达成协议，解决纠纷的活动。” “诉讼调解是指，当事人双方在诉讼过程中，在调解者(法官或其他双方当事人认可的调解人)的参与下平等自愿地就民事权益的争议解决达成合意，并给人民法院审查后确认其法律上的强制效力从而结案的制度。”

概念例举不等于对概念的深度解析，但是通过例举在一定的程度上可以得知我国学界对法院调解问题的认识程度、深度与不足之处。通过例举法学前辈们关于法院调解的概念界定可以得知，平等自愿、调解主持人和参加人的地位等原则、模式问题一直以来深受学界的真切关怀，而多将法院调解的客体简单的认为其等同于法院调解适用对象，一般笼统的界定为民事权益争议、民事纠纷，似乎认为任何民事纠纷都适于法院调解，进而忽视了对法院调解客体进行系统、全面的研究。此外，通过分析上述概念，可以得知法院调解以体现当事人的意思为主干，而无法明确表示法院调解与法律实施以及更深层次的法治实现之间的关系，法院调解只不过是一种民事纠纷的结案方式。上述诸多问题的揭示正是笔者在提出法院调解客体是什么之前，首先对法院调解进行概念解析的原因之所在。

1.2法院调解客体概念解析

由于在长期奉行“重刑轻民”、“重实体轻程序”的法律文化背景中，中国民事诉讼法学的积累严重不足， 关于法院调解客体的研究鲜而有之，似乎关于客体问题的研究只是法理学与民事实体法的专属物，而与民事诉讼法等程序法关系不大。

1.2.1对与法院调解客体概念相关客体概念的解析

法律关系客体，又称权利客体，是权利主体权利和义务所指向的对象。 在诉讼法学中关于客体问题的研究大都在诉讼法学教科书中论及民事诉讼法律关系时略有涉猎，现在仍然缺乏深入的研究。民事诉讼法律关系的客体，是指民事法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象。民事诉讼法律关系主体之间存在着多种民事诉讼法律关系，各个主体所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务也不尽相同，因而客体各异。

“司法客体，也有论者称之为司法权的对象，是指司法权运行所指向的对象。任何一种权力的运行都以一定作用对象为载体，否则就失去合理性和正当性，司法权也不例外，在笔者看来，司法客体就是案件或曰纠纷。”

1.2.2法院调解客体概念界定

对法院调解客体进行下定义之前尤其是在规范意义上重塑法院调解客体之前，就应该从民事诉讼模式的角度，在准确界定法院调解概念的基础之上，以法理学上关于法律关系客体的概念界定为纲，仔细斟酌民事诉讼法律关系客体、司法客体的现有解析，进而给出法院调解客体的应有内涵。笔者认为，法院调解客体是指基于纠纷解决的正当化理念，通过民事诉讼模式的重构而确立的与法院调解权力性质相适应的，适于法院调解程序的民事诉讼案件类型。

“当然，任何定义都是蹩脚的，人们不可能从一个事物的定义中完全了解该事物。人们要了解和把握一个事物，不仅要明确其内涵，还要明确其外延”。 概念仅仅是了解问题和深入研究问题的一扇窗户，以法院调解客体构建为目的的研究，应当建立在对法院调解权的权力性质、纠纷解决的正当化原理进行阐释、论证的基础之上。第2章法院调解客体与法院调解权关系研究

正如摒弃法律万能论一样，“任何一种权力都有自己的作用对象，否则它就失去自身存在的合理性。就三权而言，宏观上分工的不同在微观层面的反应便在于它们各有自己的调整对象和范围”。 构建正当的法院调解客体，必须从实然的角度理性认识当下中国法院调解权力的性质，并从应然的角度或者模式的方向重塑法院调解权力，以构建与法院调解权相适应的法院调解客体。

2.1对当代中国语境下法院调解权性质的分析

2.1.1学界对法院调解权力性质的综述

学界鲜有单独关于法院调解权性质的深度解析，而多是关于法院调解性质的论述。关于法院调解的性质，我国民事诉讼法学界主要有三种观点，第一种观点是“审判权说”，认为诉讼调解是法院对民事案件行使审判权的一种诉讼活动，是法院行使民事审判权和审结民事案件的一种方式。第二种观点是“处分权说”，认为诉讼调解尽管在法院主持下进行，但它不同于法院运用审判权以判决方式解决争讼活动，它本质上是当事人在法院指导下自律地解决纠纷的活动。第三种观点是“审判权和处分权结合说”认为，一方面诉讼调解制度以当事人自愿为首要原则，建立在当事人处分权的基础之上;另一方面，诉讼调解又是在法院主持下进行的，当事人能否达成调解协议，离不开法院职权的干预。认为诉讼调解是在当事人意志和审判人员意志中间寻找一个平衡点，是当事人行使处分权和法院行使审判权相结合的产物。

2.1.2学界对法院调解性质的认识论原因

学界之所以将法院调解性质定位为审判权说或者处分权说或者二者的结合，是因为只是对法律文本的浅层解读，是法规范主义的思维产物。《中华人民共和国宪法》“第一百二十三条：中华人民共和国人民法院是国家的审判机关;第一百二十五条：人民法院审理案件，……”。由于我国宪法将人民法院定位为审判机关，使得根据宪法制定的《中华人民共和国民事诉讼法》“第六条：民事案件的审判权由人民法院行使;第九条：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应当及时判决。”因此，关于法院调解性质的上述三论，只是对宪法及民事诉讼法关于法院调解的立法条文的简单、浅层解释。“审判权是法院对诉至法院的双方当事人之间的纠纷依法进行审理并作出裁判的权力，调解中法院的职权与审判权有必然的关联，但是不能划等号。” 在此，中国政法大学的宋朝武教授虽然没有明确指出法院调解权的应有权力性质，但是其又隐约感触到法院调解权是一种不同于法院审判权而具有独特权力性质的权力。

2.1.3 当代中国语境下的法院调解权是一种异化的行政权