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2014-05-13
4.过错
内幕人知道或者应当知道自己有义务，仍然违反义务实施交易。对两种人比较特殊。一种是信息提供者，只要泄密者知道或者应当知道该信息未公开，则推断为有过错。对于信息受领者，一方面知道该信息是没有公开的重大信息，另一方面可能被不当使用，则认为泄密者有主观过错。
5.损害赔偿额的确定
投资者因内幕交易财产遭到侵害，民事诉讼的目的就在于填补因侵害造成的损失内幕。但是具体的数额与计算方法仍需要法律的进一步规定。在此笔者主要讨论两个问题。
(1)交易损害的确定以被告的非法获利为准还是以原告的实际损失为准。在损失计算上有两种基本方式，一为计算被告因内幕交易所得，一为计算原告在内幕交易中遭受的实际损失。美国《证券交易法》第20(b)规定：“同时期交易的诉讼限于获得的利润和避免的损失。根据本条(a)款所收取的赔偿金总额不得超过在作为违法行为原因的交易中获得的利润或者避免的损失。” 可见，美国采取了第一种方式。在公开市场如股票、债券市场的内幕交易会导致人数不确定的被害人，故内幕交易涉及的民事诉讼通常都是集团诉讼，如果集团诉讼中的每一个原告都能就实际损失获得全额赔偿，这些人的损失相加很可能远远高于被告的收益。因此要求被告依照全面赔偿过于苛刻，事实上也无法实现，不利于政策的贯彻执行，甚至可能影响法律的权威性。故笔者也认为以非法获利为准更为恰当，在中国未来的内幕交易民事责任制度构建中可加以采纳。
(2)计算方法的选取。原告的实际损失是损害赔偿的基础。在美国的司法实践中，确定了实际价值计算法、实际诱因计算法、差价计算法及吐出非法利润法四种方式。实际价值计算法以受害者操作的价格与该证券未受影响下本应的实际价值的差额为赔偿额，但是实际价值难以确定。实际诱因计算法是被告仅对其内幕交易行为引起的证券价格波动承担责任。虽然看似公允，然而实际计算却困难重重。差价计算法相对而言是一种具有可操作性的方法，内幕交易的民事责任研究它将证券交易价格与内幕信息披露时或此后一段合理时间内的价格差额作为赔偿数额。对于具体时间的选择由各国家或地区根据实际情况进行选择。吐出非法利润法基于任何人都不能因此违法行为而有所收益的考虑，指当被告的内幕交易所得超过了原告的实际损失，超过部分作为利润由原告享有。对于该方法是否符合损害填补原则有待商榷，但是其适用范围比较狭小。在存在大量集团诉讼的情况下，内幕人非法所得多于原告之损失总和概率较小，不适合总体使用。综合以上分析，笔者以为，差价计算法更为合理和易于操作，对于披露的合理期限届时由立法机关在对我国证券交易市场及投资者的素质等因素进行充分分析后加以规定。
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