但是,保护死者人格精神利益必然与其他的法律上权利或者利益产生一定的冲突。任何法律制度都是利益衡量的产物,是各种具有基本相同价值和重要性的利益之间的博弈和取舍,是对各种利益的均衡,死者人格精神利益的民法保护也不例外,是否保护、如何保护、保护范围等问题均考量了该制度的价值取向。本文将从以下三方面考量保护死者人格精神利益所导致的利益冲突。

1.与人权保护的关系。在17世纪,英国思想家洛克第一次对人权的基本内容进行了阐述,他认为由于自然法的存在,自然状态是一个自由、平等而又不放任的状态,每个人都平等地享有各种权利,人们既然都是平等和独立的,任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。[14]人权发达的程度决定了人类文明程度,基本人权是那些源于人的自然本性和社会本质,与人的生存、发展和主体地位直接相关的,人生而应当享有的、不可剥夺或转让,且为国际社会所公认的普遍权利。但是,死者是否也同生者一样属于人权保障的范畴呢?《伊斯兰世界人权宣言》第4条规定人人在生前和死后均有资格享有不可侵犯权,这直接把死者人格保护纳人了人权保护的范畴。

死者的人格尊严和人格利益关乎社会公共利益,是社会美好道德情感和公序良俗的重要内容,同时侵害死者人格精神利益又侵害了死者近亲属对死者的情感,因此从人权保护的角度出发,法律也应该对此予以保护。

2.与言论自由的冲突。提倡死者人格保护是否会与宪法中的言论自由发生冲突?应该说,两者之间会存在冲突。但是任何权利均有边界,言论自由并非毫无限制,当两者发生冲突时,需要作出利益衡量。

判断加害人的行为是否侵害了死者人格精神利益,是否需要保护及如何协调与言论自由的冲突时,可以考虑借鉴日本的真实性及相当性理论。该理论认为如果言论是对公共事务以公益目的而进行的,则如果其真实性可以得到证明,或者即使不能证明上述事实是真实的,但是该行为者有相当的理由相信该事实是真实的,且对上述行为不存在故意或过失,那么侵权行为就不成立。[15]以此为判断标准可以最充分地平衡言论自由和保护死者人格精神利益两者之间的关系,是值得借鉴的学说。

3.与历史研究和艺术创作冲突。台湾法院在蒋孝严案判决中提及:依社会通常情形,认遗族对故人敬爱追慕之情于故人死亡当时最为深刻,历经时间的经过而逐渐减轻,就与先人有关之事实,亦因历经时间经过而逐渐成为历史,则对历史事实探求真相或表现之自由,即应优位考量。[16]上述判决值得借鉴。一个总的原则是依时间的经过长短为判断基准。死者死亡后时间越是推移,对近亲属和社会公共利益的伤害相对就越小,此时就越应把探求艺术自由、历史真相置于优先考虑的地位,从而达到利益平衡。此外,还应该考虑加害人的手段与目的,如果手段与目的恶劣,具有较大的主观不良动机,也应该更多地偏向对死者人格精神利益的保护。

总之,对于死者人格精神利益,一方面需要加以保护,另一方面需要正确处理其与各种权利和利益之间的关系,结合行为人手段目的、时间长短、社会发展状况主流价值观念等因素,对各种利益进行衡量,防止矫枉过正。

四、死者人格精神利益保护的具体问题

1.保护方法—对《中华人民共和国侵权责任法》第2条的“民事权益”作扩张解释。《侵权责任法》第2条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、着作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”上述列举应为不完全列举,还有很多未列举的民事权益也属于《侵权责任法》保护的对象。考虑到民事权益多种多样,立法难以穷尽,而且随着社会、经济的发展,还会不断有新的民事权益纳入到《侵权责任法》的保护范围,因此《侵权责任法》没有将所有的民事权益都明确列举,但这并不代表这些民事权益就不属于《侵权责任法》的保护对象。[17]本文认为,死者人格精神利益完全可以纳入上述民事权益,从而受到《侵权责任法》的保护,此种处理方式相较于通过个案判决进行保护的方式更具确定性和可预测性,也更符合我国成文法的法律传统。因此对《侵权责任法》第2条的民事权益作扩大解释,使其能够包容死者人格精神利益是可以采取的保护方法。

2.保护范围—应为一切人格精神利益。实践中主要是名誉、隐私、姓名、肖像,《最高人民法院公报》公布的几起案件均为对死者名誉的侵害。有学者提出,保护范围仅限于姓名、名誉和肖像。披露死者隐私并不因此损害死者名誉,则不应使行为人承担侵权责任。[18]本文认为,虽然实践中发生的主要是侵害死者的名誉,但社会发展日新月异,保护死者名誉的理论基础和保护其他人格精神利益并无不同,将保护范围扩大至一切人格精神利益可以有效地防止保护不足,是值得提倡的做法。

3.行使主体—近亲属和公权力机关。我国台湾地区学者杨仁寿先生认为,保护死者名誉以保护其遗族之“孝思忆念”为目的。然而,年代久远之后,已不存在法律目的所保护之“孝思忆念”,因此应作“目的性限缩”解释,有起诉权的直系血亲只限于“五服”之内。[19]而基于上文对保护死者人格精神利益的分析,保护死者人格精神利益其实是保护近亲属(尤其是有密切生活联系的近亲属)对死者美好道德情感以及社会公共道德情感和公序良俗,因此,近亲属无疑具有行使诉权的权利。依据我国现有规定,近亲属包括父母、子女、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹,[20]上述人员皆为行使诉权的适格主体。

但如果一旦近亲属不在,侵害行为又具有严重的社会危害性,对社会整体良好的道德情感和公序良俗造成了侵害,此时可以借鉴《海洋环境保护法》(1999年)的立法经验。该法第90条的规定:“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区,给国家造成重大损失的,由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”对死者人格精神利益的侵害如果危及了社会的公序良俗,法律可以将保护权配置给公权力机关,在我国目前制度下,检察院是代表国家行使此项权利的选择之一。

4,保护期限—不宜规定统一时限。此问题其实与行使主体这一问题紧密相连。有学者提出,以死亡人近亲属提起诉讼,限定人身权延伸保护期限,是国外立法通例,并认为我国保护期限大约在50年左右应属适当。[21]德国法律对死者人格保护在时间上并非无限制,保护的时间跨度依具体案情确定。在这一问题上,起主要作用的是损害的强度以及死者人格形象的知名度和重要性。[22]本文认为,在近亲属提起诉讼的情况下,没有必要规定保护期限。只要近亲属在世并提起诉讼,法律就应该保护。因为法律此时保护的是死者近亲属对死者的虔敬之情,如果法律规定一定的保护期限而若保护期限届满后近亲属才提起诉讼的,法律将一律不予保护,并无道理。正确的做法是法院受理后依照个案进行审查并作利益衡量,如果值得法律保护的则去保护,经利益衡量后不需要保护的就驳回当事人的诉求。

而当公权力机关充当原告时,有观点认为,当人民检察院为原告的不受期限限制,可以在任何时间提起诉讼。[23]本文认为,公权力机关充当原告时与近亲属充当原告时并无不同,上述关于近亲属充当原告的保护期限的论述同样适合此处。

注释:

[1]梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第109~111页。

[2]在该案中,着名作家克劳斯曼(Klaus Mann)曾撰写名为《梅菲斯特》的小说,影射德国着名演员古斯塔夫·古登(Gustaf Grundgens)生前为迎合纳粹德国的执政者而改变政治信念,置人类基本道德伦理于不顾。古登的养子为其唯一继承人,他依《德国民法典》第823条第1款,以该书侵害古登之人格权为由,请求法院禁止该书传播。法院支持原告之诉请,理由为:(1)死者不仅遗留下可让与之财产利益,精神利益亦超越死亡而继续存在,其仍有受侵害之可能而值得在死后加以保护,此种可受侵害而值得保护的利益没有理由在其结束生命而无法辩护时,使人格权之不作为请求权归于消灭;(2)根据《德国基本法》的价值秩序,不能认为在人死亡后,其可让与的财产利益可以通过继承而继续存在,而经由死者生前努力而获得的仍然留存于后代记忆中的声望、名誉等却可任人侵害而不受保护;(3)只有当个人可信赖其人格形象在死后不会遭到严重扭曲并在此期待下生活,人性尊严及人格自由发展在个人生存时才能获得充足保护。对法院的上述判决,被告不服提出宪法诉愿,认为该判决侵害了其基于《德国基本法》第5条第1款而享有的言论自由,如此迫使德国联邦宪法法院首次对死者人格权的宪法保护发表观点。联邦法院认同上述判决结果,但对其理由略加修正后认为,死者人格保护的依据不包括《德国基本法》第2条第1款中的人格发展自由,因为基本权利的主体仅限于生存之人,但人性尊严(《德国基本法》第1条第1款)则不受此限,在死后持续作用—一个人死后遭受贬低或侮辱与宪法保障的人性尊严价值不符。

[3]王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,第146页。

[4][日]五十岚清:《人格权法》,[日]铃木贤、葛敏译,北京大学出版社2009年版,第29页。

[5][德]马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第67页。

[6]黄道秀等译:《俄罗斯联邦民法典》,中国大百科全书出版社1999年版,第77~78页。

[7]同注[4],第30~31页。

[8]孙建江、郭站红、朱亚芬译:《魁北克民法典》,中国人民大学出版社2005年版,第7~8页。

[9]薛军译:《埃塞俄比亚民法典》,中国法制出版社2002年版,第20页。

[10]马晓龙:《我国死者人格法律保护的理论研究》,重庆大学2008年硕士学位论文,第25页。

[11]唐晓晴等译:《葡萄牙民法典》,北京大学出版社2009年版,第18页。

[12]施启扬:《民法总则》,台湾三民书局1996年版,第97页。

[13]龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版,第300页。

[14]赵宝云:《西方国家宪法通论》,中国人民公安大学出版社1994年版,第27页。

[15]同注[4],第39~40页。

[16]同注[3],第145~146页。

[17]王胜明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》,人民法院出版社2010年版,第20页。 [18]梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由》(侵权行为编、继承编),法律出版社2004年版,第125页。

[19]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第3页。

[20]参见《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》(修改稿)第12条。

[21]王利明主编:《中国民法案例与学理研究》(总则篇),法律出版社2003年版,第106页。

[22]同注[5],第68页。

[23]同注[21],第106-107页

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