（1）诚实信用原则不仅仅是一项道德规范，而且是当事人必须遵循的法律规范。从1912年出台的《瑞士民法典》开始，诚实信用原则就成为了适用于整个民事法律关系的基本原则，并成为一个有伸缩性的条款，可以在法律没有具体规定时根据各种不同的情况发挥漏洞补充的作用，并在此后为许多国家所效仿，使其成为民法，特别是合同法的一项基本原则与一般条款。因而这一原则同样对缔约过失行为也有约束力。

（2）缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以一定义务违反作为前提。缔约上过失责任是以先合同义务的存在及违反作为前提。而先合同义务正是建立在民法诚实信用原则基础上的一种法律义务，是诚实信用原则的具体化和操作性的反映，是诚实信用原则在民法制度层面最直接的体现之一。

（3）诚实信用原则为缔约过失责任提供了最强有力的法律依据，有利于缔约过失责任摆脱侵权责任、违约责任的纠缠，成为一种独立的民事责任，有利于缔约过失成为一种真正独立的债发生的原因【4】。

（4）按照法律规定说的观点，缔约过失责任的产生源于法律的直接规定。但我们更应看到任何一种法律规定的作出都不是为了规定而规定，更不是凭空想象，而法律在此对缔约过失责任作出规定的更深层原因则应该是对诚实信用原则的强调及基于诚实信用原则所产生的先合同义务的要求。这是因为从一定意义上讲，现代社会是一种信用的社会，由于在订立合同过程中，合同尚未生效，双方之间还没有约束力关系存在，因此，善意当事人向对方付出的信用完全靠对方的信用来维持。在这样的情况下，如果对方当事人出于恶意，违反自己的信用，基于双方的信用关系而付出的善意一方将要遭受损失，这种损失的发生是由一方当事人违反信用出于恶意而导致的。这种恶意对信用的违反违背了诚实信用原则，同时也是对现在社会存在的基础的挑战和威胁。因此有必要对违反合同订立过程中恶意违反信用的行为加以规制，民法便给缔约的双方当事人加以先合同义务【5】。可见法律规定缔约过失责任的最根本目的还是为了维护诚实信用原则，因此法律规定说看到的仅是事物的表面，而诚实信用原则说则阐明了其实质，所以用诚实信用说解释缔约过失责任的理论基础更为妥切并具说服力。

（5）正基于以上理由，我国《合同法》第42条作出了：有其他违背诚实信用原则的行为“的概括性规定，十分明确地揭示了缔约过失责任行为的本质，不是其他行为而正是违反诚实信用原则的行为，从而明确地揭示了缔约过失责任的请求权基础是诚实信用原则及由其中所产生的先合同义务。

综上所叙可见缔约过失责任的请求权基础只能是也应该是诚实信用原则。并且《合同法》42条第3款规定的：“有其他违背诚实信用原则的行为”更使诚实信用原则成为一个不仅是具一般意义，而且具有具体法律效果的新型条款，成为先合同义务据以产生的直接渊源。然而对这一原则的理解，理论界和实务界尚未完全达成共识，为了更好把握建立在诚实信用原则基础上的先合同义务，及真正确切理解适用对先合同义务违反而产生的缔约过失责任，特别是对《合同法》第42条第3项的操作，笔者以为无论如何都应在此谈一谈诚实信用原则的几个基本问题。

二 诚实信用原则中与缔约过失理论相关的几个问题

诚实信用原则是一个极其复杂同时又极其重要的原则，更是市场经济法律体系中最基本的一项原则，随着缔约过失理论得到越来越多国家的接受，作为这一理论基础的诚实信用原则也日益受到各国更多关注与重视。

1、诚实信用原则的历史沿革。了解诚实信用原则的历史沿革有助于认识其在合同法中特别是缔约过失理论中的地位与重要性。作为法律术语，“诚实信用”一词起源于西方立法。最早在罗马法中即表述为bona fide，英美法中则有good faith一语，其直译都为“善意”。而德国与瑞士民法典中译文则为“忠诚（忠实）和相信（信任）”，日本民法中也借译而为“信义诚实”。而中国近代民事立法和民事法理论在仿效德、日过程中则继受这一法律术语，称为“诚实信用”【2】。

诚实信用原则亦源于罗马法，罗马法学思想的领导者希塞罗受希腊哲学影响极深，认为最理想的生活莫过于顺其自然，最高的品德为明达、正义、慷慨及谦恕，因此“毋害他人”、“诚实处事”、“待人如己”等原则成为罗马社会流行的格言，而它们莫不是诚实信用原则的应有之义【6】。此后罗马法中产生“一般恶意抗辩”制度和“诚信契约”制度，特别是诚信契约制度要求债务人不仅要承担契约规定的义务，而且要承担诚实善意的补充义务，这成为诚信原则的最早源头【7】。自此在后世民法法典化进程中，各国的民商法典亦先后确立了这一“帝王规则”。1804年法国民法典第1134条第3款即规定：“契约应以善意履行之”，这里的“善意”即指诚实信用；1896年德国民法典第242条也规定：“无论何人行使权利，履行义务，均应依诚实信用为之”；而瑞士民法典第2条更明确了：“任何人都必须诚实、信用地行使其权利并履行其义务。”这一规定，第一次在立法中，将诚实信用原则提升到民法基本原则的高度，从而标志着现代意义的诚实信用原则的确立，并受到大陆法系各国推崇和仿效。此后法国、德国民法典中诚实信用条款也逐渐上升到基本原则地位。在日本1947年修订民法典时还特增设第1条第2款：“行使权利及履行义务，应恪守诚实信用原则”。在英美法系立法中，早期虽无关于诚信原则的制定法，但在衡平法和判例法中，早就有诚信原则适用，特别是最具现代意义《美国统一商法典》第1-203条规定：“本法所涉及的任何合同和义务，在其履行或执行中均负有诚信之义务”，此外，已为众多国家加入的《国际商事合同通则》和《联合国国际货物销售合同公约》也都规定了诚实信用原则。在我国《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”在合同法之前的民法通则第4条也规定了：“民事活动应当遵循诚实信用原则。”《消费者权益保护法》也作了类似的规定，可见这些法律及合同法都将诚实信用原则作为其基本原则之一。可见，诚实信用原则虽起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，但在近代民法典的编纂运动以及民法法系的形成过程中，已脱离了单纯的道德准则而被立法者上升为民法上的一个法律条文及一项重要原则，并成为各国克服法律局限性的工具及进行法理推理的权威出发点。正因为诚实信用原则在其发展过程中适应时代需要而逐渐成为一项最高指导原则，被学者们称为帝王条款，而君临法域，因而这一原则功能不断拓宽，并成为缔约过失责任中可直接适用的一项法条。