（三）营业转让与公司分割

在日本近年的公司法实践中，公司分割被认为是比营业转让更优越的制度，二者最大的相同点在于都是对作为有机整体的营业财产的处分，主要区别点有：(1)法律性质不同。营业转让是财产和权利的集合体转让，是契约法上的交易行为；公司分割是组织法上的行为。(2)财产移转不同。营业转让是财产个别地移转，各个权利移转行为需要具备对抗要件；公司分割是概括性移转。(3)手续不同。营业转让，在转让公司有必要经过股东大会的特别决议（营业全部受让的情形，受让公司有必要经过股东大会特别决议）；公司分割，分割公司（吸收分割的情形，包括承继公司在内）除股东大会特别决议外，必须履行债权人保护手续以及劳动者保护手续。(4)债务承继不同。营业转让的情形，就免责的债务承担有必要债权人的个别同意；公司分割，无须债权人的个别同意，但有必要履行债权人保护手续。(5)对价不同。营业转让的对价通常是金钱，公司分割原则上交付新股（吸收分割的场合，金钱及其他财产的交付也是可能的）作为对价。(6)劳动合同的承继不同。[2]营业转让的情形，不是当然承继，有必要劳动者个别同意。而公司分割原则上即使没有劳动者个别同意，也要承继。

通过以上的比较分析，对营业转让可以从理论上作出清晰的界定：营业转让是指至少包含一种现物要素的营业财产整体转让的契约行为。营业转让一般要求采用书面形式，通过周密的制度设计，“确保所有的商事营业资产的转让行为均遵循公示原则”。[3]未来我国民法典立法中所规范的营业转让应与公司分割、资产并购、公司合并做严格的区分，使制度的设计切实解决实践中该类行为存在的问题。

二、实践之复杂多变：营业转让的表现形式

从营业转让的本源意义上考察，营业转让是转让方获得现金对价改善财务状况的重要手段，同时也是受让方获得较高的发展基础、规避合并所带来的概括移转风险、实现“事实上的合并”目的的重要手段，所以早期商法中营业转让的规则大都建立在受让方支付现金对价的基础上。但是，商业实践的发展早已超越了早期立法的架构，特别是公司并购市场的迅猛发展，营业转让应用更为普遍。从我国商业实践出发，营业转让有以下几种表现形式。

（一）营业的全部转让

营业全部转让是指企业的整体财产由转让方交给受让方，这些财产具备有机性、组织性、功能性，其实质是一体转让，没有其中除外的部分资产。转让后，转让方负有竞业禁止义务，受让方负有承继营业活动的义务。如俄罗斯民法典中的企业出售，德国商法典中的企业转让，澳门商法典中的营业转让等，我国国有企业改革过程中的国有企业出售、产权交易也属于营业全部转让。

（二）营业的重要部分转让

营业重要部分转让从两方面认定：首先，转让部分必须符合“营业”的构成要件，即具备有机性、组织性和功能性，凭借这部分财产能够独立地开展经营活动的一部分财产或权利的集合，即不仅仅是营业用财产，也不仅是营业财产的集合，而是内部存在有机性、以一定的组织形式结合在一起，发挥远远大于各个营业用财产的功能，具有某种程度的统一性，强调营业财产之间的内在联系，不是零散地、组合在一起。正如山下真弘所言“能够客观地认识形成该营业的基础的程度，一般地显示组织性的判断标准，例如注重有形财产行业的场合，那样的财产可以认定具有组织性；重视无形财产的行业的场合，即使是全部有形财产的转让，也不能认为其具有组织性；又比如，像停车场经营，土地构成其中心的场合，仅仅土地转让难以认定其组织性，原则上不认为是营业转让”。[4]

其次，对“重要部分”的认定，存在比较多的争议，概括起来有四个标准：其一，定性标准。学界上多采此说：如日本学者认为“转让的结果使转让方不能进行营业，或招致大幅缩小规模，对公司命运带来重大影响、危及公司存在的基础的，可以认定为营业重要部分的转让”。其二，定量标准。判例上多采取此说，如日本判例按照转让部分所占转让方销售额的比例超过半数，或者设备超过三成可以认定为“重要的一部分”。韩国采取转让财产在全部公司财产中所占据的比重的数量判断；但是，这种划分一般认为有绝对化之嫌。其三，主要财产目录标准。这是台湾旧公司法采取的标准，要求公司每届年度终了，应将出让的主要财产目录等议案，提请股东同意或股东会承认。但2001年修正的台湾公司法已经删除该规定。其四，质与量并重的认定标准。由有权机关根据产业特性、营业性质以及具体个案的情况，掌握立法本意，就个案作出判断。第四种观点综合前述观点的优点，是可取的标准。

营业“重要部分”转让在实践中的具体表现形式，如企业将重要资产出卖的行为、企业剥离将部分营业（部门）出卖的行为、转让客体为具有组织性、机能性、一体性的营业财产的公司重大资产转让等。“重要部分”转让涉及到转让部分与其他部分的关系，通过股权方式的转让更为复杂，“重要部分”的转让对股东、债权人利益产生重大影响，极可能成为“脱壳经营”的手段，各国立法均对其加以规制。

（三）商号转让引发的营业转让

商号转让是指商主体将其享有的商号权利全部让与受让人的行为，各国商法对商号的理解存在歧义，但一致认为通过商号可以区别不同的营业主体，大多数国家立法认为商号转让时，根据外观主义法理，商号应当连同营业一起转让，或者在营业废止时转让。如《德国商法典》第23条、《日本商法典》第24条、《韩国商法典》第25条、《澳门商法典》第31条第6款均有规定。该种立法例称之为绝对转让主义。此外，也有国家立法上奉行可单独转让的原则，亦称为相对转让主义，即不仅可以单独转让商号而不转让营业，而且多处营业可以同时使用一个商号，商号转让后转让人仍享有商号使用权和其他权利，受让人也取得商号使用权和其他权利，如法国。[5]

（四）商铺租赁权转让引发的营业转让

商铺租赁权是指承租人在租赁期间享有的对商铺加以使用的权利，在租赁期满后请求续展租约的权利，称为续租权。续租权是对承租人在承租期间形成的价值整体的认可和保护，如果出租人拒绝续租，将商铺租赁给第三人，由于承租人依据租赁契约所做投资往往与商铺有着密切结合的关系，可能因租赁权的转手而损失殆尽。现代经济学将这种投资称为“特定性投资”，因为它们通常无法转供其他经济用途，动辄可能成为“沉没成本”而无法收回。[6]因此，为保证承租人的投资能够收回，使之乐于在承租期间投下资本、劳力，以发挥商铺的利用价值，带动社会经济发展，立法赋予承租人在租赁期满时，享有要求延展租约的权利。但是，出租人可能基于某些理由，拒绝承租人的续展请求，或者将商铺收回，或者再行出租，两种情形都导致原承租人不仅不能再租赁商铺，而且长期投资形成的附于商铺的无形财产亦将转让给所有人或新的承租人，事实上实现了营业整体转让的效果。