（五）商业特许经营权的实质是营业转让

商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。[7]被特许人依据合同获得使用特许人的“经营资源”的权利称为特许经营权，“经营资源”是特许经营合同的标的，即特许人转让给受许人的对象，称为特许组合（fran-shisepackage）。日本特许连锁协会对其定义是“被充分组合的一系列或者是作为一个整体的规划（program）或者计划，是进行了详细而充分的准备作为完整的服务体系直接提供并能以一定价格进行销售的”，其核心是特许人拥有的一系列知识产权。包括特许人的商号、商标、服务标记、技术秘密、经营管理方式、工作程序制度以及其他知识产权之一种或全部，特许人的这些知识财产、运营系统及其构成要素形成内在有机联系的统一整体，《俄罗斯联邦民法典》中称之为“权利人的专有权综合体”[8]更准确地说明了特许组合的特点。从特许人的角度来看，这个综合体就是客观意义上的“营业”。特许人有偿许可被特许人使用“营业”，实质是营业转让的一种形式。

此外，营业转让的表现形式还有很多，“就广义来看，营业资产承包、租赁和抵押等，亦可纳入到营业资产转让的范畴”。[9]学者将其称为临时出让，这些形式在我国商业实践中均已经存在，例如国企改革中曾经采用的企业承包、租赁经营制度，企业全部财产之上设定抵押的浮动抵押制度等。

三、立法模式之现实选择：国外立法例比较与借鉴

（一）大陆法系国家营业转让制度的立法模式

大陆法系国家私法体系的立法体例有两种：民商分立和民商合一，相应地有关营业转让制度的立法模式有两种：民商分立、民商合一，相应地，有关营业转让制度的立法模式有：

实行民商分立的国家，民法典对企业整体财产的转让主要根据罗马法上的主物和从物关系的规则，对在经济上作为一个整体出现的物，法律致力于维持其整体性，如日本民法典、德国民法典均有相关规定。此外，又以单行法作了特别规定，如日本在19世纪50年代至60年代颁布的《企业担保法》、《工厂抵押法》、《矿产抵押法》等规定了浮动抵押、财团抵押制度。商法典对营业转让制度的规定有四种模式：第一种模式，在商号制度下规定营业转让，如德国、日本商法典在“商号”一章规定营业转让的基本规则，以及营业转让和商号之间的关系、债务承担等。第二种模式，营业转让制度下规定商号转让，如韩国商法典总则第七章“营业的转让”，首先规定营业出让人的竞业禁止义务，然后规定继续使用商号或不继续使用商号的债务承担问题。第三种模式，直接规定营业转让，确立基本规则，如澳门商法典设专节“商业企业之转让”规定企业转让的范围、企业之交付方式、企业之用益、租赁等。以上三种模式中，有些国家还在单行法中加以规定，如日本、韩国的《公司法》均规定了营业转让的种类、程序、对相关利害关系人的保护。第四种模式，商法中只规定了商业营业资产，有关转让的规则有一系列的单行法规定，如法国1909年《营业资产买卖设质法》规定了营业资产买卖公示及债权人享有异议权、竞价权等；1985年法国《司法重组与清算法》第2章“企业继续经营或转让的方案”第69条、第81条；台湾《企业并购法》规定营业转让是与公司分割、公司合并、股份交换等并列的并购方式之一，具体规定了营业转让的程序等。

在实行民商合一的国家，迄今为止被誉为世界上最新的民法典—《俄罗斯民法典》有关企业转让立法的规定可谓一大创新。该法典将“企业”明确规定为民事权利的客体—“不动产”的一种类型，作为财产综合体的企业在整体上是不动产，包括所有各种用于其活动的财产，“是指相互有联系的为了统一的目的而使用的动产与不动产的集合物。属于财产综合体的不动产是：企业和有同一基础结构的不动产综合体”。[10]这实际上就是为我们所指的“营业转让”，法典同时规定了企业出卖时出卖人的财产移转义务规则，以及企业出卖时债权人享有的权利、移转与接受瑕疵企业的后果等。

不同的立法模式反映了在特定历史背景下营业转让制度的发生原因和功能定位不同。正如学者所言：“近代的德、日商法典时期，商品经济不如现在异常发达，营业转让也不如现在频繁发生，人们更多关注商号的人格权属性，以商号来表征、涵盖营业转让制度”。[11]《俄罗斯民法典》、《澳门商法典》的立法模式反映了进入20世纪末期以来营业转让蓬勃发展的社会经济现实，正应验了伟人的名言：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”。

（二）我国营业转让制度的立法模式选择

我国营业转让的实践早已存在，但在立法中采用营业转让的概念甚少，仅在《深圳经济特区商事条例》（1999年颁布，2004年修改）出现，但实质意义上的营业转让的立法已经形成，主要体现在以下规范性文件中：

1．法律。如公司法规定了重大资产转让的程序规则（《公司法》第105条），反对股东股份回购请求权（《公司法》第75条）；物权法规定了浮动抵押制度（《物权法》第81条）；破产法规定了在破产程序中管理人实施营业转让应当及时报告债权人委员会（《破产法》第69条）；《反垄断法》第20条第2项“取得资产”行为是指通过转让全部或者重要部分营业行为取得资产，导致营业控制权转移的情况，即是我们所指的营业转让。[12]

2．行政法规。国务院颁布的《全民所有制小型工业企业承包经营责任制暂行条例》和《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》对企业承包租赁作出规范。

3．地方性法规。深圳市人大常委会通过的《深圳经济特区商事条例》，第四章规定了“商人的名称和营业转让”，对商号转让引起营业转让及其债权债务承担作了规定。

4．部门规章。包括中国证监会颁布的一系列规章，如《上市公司