在法律生活中，人们“为权利而斗争”，并不是为了追求真善美，而是为了各自的利益。他们在法律运行的各个环节中都自觉不自觉地进行着成本收益的核算。法律收益越大，人们就越有动力清晰界定各自享有的权利，他们总是积极争取享受更多的权利并力图摆脱法律义务。与此同时，由于法治条件下不同类型法律规范的供求状况是有差异的，主体的法定权利和义务在不同地区、行业、组织、时段中会有不同的安排和配置，这使得法律主体面对的隐含法律成本和收益便很不一样，进而导致其对待法律的态度各不相同。日常生活中人们对法律的遵守、规避或者抵制，从根本上说，就是取决于他们对法律权利义务及其蕴含利益的评价，取决于这种法定利益与其自身利益诉求之间差距的大小。循规守法者往往确信他们守法所带来的收益会远远大于成本，违法必然得不偿失;选择规避法律或打法律“擦边球”者，则是在守法成本较高又不能公然违背的情况下，自觉寻找法律变通办法，以使自身利益尽可能不受损失的实用策略。对许多经济犯罪现象进行经济学分析，我们发现，理性的犯罪分子也常常对其犯罪收益(暴利)与购买犯罪的价格(刑罚)进行得失比较，只有在犯罪收益大于成本时，他才会选择犯罪。也即犯罪的时间机会成本等于犯罪人在实施犯罪时放弃从事合法活动的机会和从事合法活动应得的合法收益。任何投资都有一定的风险性，而犯罪这种投资的风险性更大。因为如果犯罪败露，犯罪人遭到逮捕、定罪、判刑，其犯罪投资便无法收回，因而，犯罪也是具有资本投入的活动，而且是一种冒险的资本投入活动。对于收益(利润)在决定当事人选择守法或者违法、犯罪或者接受刑罚处罚之间的杠杆作用，19世纪中叶英国评论家登宁曾精辟地分析道：“一旦有适当的利润，资本就胆大起来。如果有10%的利润，它就保证到处被使用;有20%的利润，它就活跃起来;有50%的利润，它就铤而走险;为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律;有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”[13]

总之，从规范意义上讲，一切法律活动都要以资源的有效配置和利用为目的，立法、执法和守法的真正根据是以法律修辞掩盖着而不是阐明了的经济理由，市场经济规律天然地、内在地决定着法律逻辑，寻求法律的经济依归是法经济学的基本任务。

2、效用(目标)最大化假设

经济学中的新古典传统以个人主义和功利主义为其哲学基础，把人解释成利己主义的、追求自身利益最大化的经济人，在货币经济条件下就是追求个人“财富”的最大化。这种观念认为主体行动的惟一目标就是使行为人的物质财富(货币财富)最大化。这样虽然便于对人际间行为效果的比较，但同时也限定了理论的使用范围。因为在许多情况下，人类行为远比传统经济理论中的财富最大化的行为假定更为复杂，他们经常把社会地位、个人荣誉、个人精神感受等也纳入到目标函数集中去[14]，各种非财富最大化动机(如集体行为偏好、利他主义、自愿负担、政治和宗教意识形态等)也常常影响着人们的行为。

人类对财富最大化与非财富最大化的双重追求表明，制度或法律作为一个重要变量影响着人们为其偏好所支付的成本，决定了人们在法律制度的约束下的行为选择。事实上，人在传统的中国式解纷模式里，一个人在其权利受损或遭受冤屈后，最有可能做的行为，既不是莽撞地报复责任人(私力救济)，也不大会直接诉至官府，而是先看双方私下能否协商解决，私了不行再委托某个权威人物予以仲裁，司法救济手段只有在纠纷久拖不决的最后时刻才会被考虑到。这种不愿或不主动选择诉讼的观念至今仍有遗留。有调查显示：尽管中国农民普遍认为通过诉讼解决纠纷获得的结果最为公正，但考虑到较高的审判执行成本，90%的人最终还是倾向于公正性不尽人意但却成本低廉的干部解决和私了方式。[15]

3、稳定偏好与需求偏好的多样性假设

美国法经济学家孙斯坦认为，“隐藏于行为选择背后的不是单个的东西，而是多个东西——志向、趣味、物理状态、对现存角色和规范的反应、价值、判断、感情、动力、信仰、奇思怪想，等等——毫无规则的集合，这些力量的相互作用将根据特定的情境产生特定的后果。因此，我们或许可以说偏好是由社会情境构成的，而不是由社会情境引出的。换言之，偏好在很大程度上乃是情境的一项功能，也是占主导地位的规范的一项功能。”[16]其意思是说，世界运动有其客观的规律，文明社会的成员都遵循一些并非有意构建的行为模式，从而在他们的行动中表现出了某种常规性(regularity)。这种行动的常规性并不是命令或强制的结果，甚至常常也不是有意识地遵循法律的结果。这种遵循和坚持，实际上就是对牢固确立的习惯传统和稳定的秩序本身的稳定偏好。占统治地位的法律意识常常是无形的、潜在的，深深植根与人们的风俗习惯之中。哈耶克就此指出，“对这类惯例的普遍遵守，乃是我们生活于其间的世界得以有序的必要条件，也是我们在这个世界上得以生存的必要条件，尽管我们并不知道这些惯例的重要性，甚或对这些惯例的存在亦可能不具有很明确的意识。”[17] 这种对秩序和传统的确定依赖和偏好，基于不同区域、民族的社会历史文化发展路径的多样性，主要表现为村规民约、风俗习惯、舆论评价、伦理道德、宗教教法等多种形式，并俨然成为法律活动得以发生和展开的“秩序”前提。

需要指出的是，如果国家制定的法律不符合人们对“秩序”的稳定偏好，人们仍会“不由自主”地遵循旧的习惯，变相地抵制现行法律，只到现行法律做出某种让步或者变通的规定为止。例如，土耳其共和国为实现现代化，于1926年几乎原封不动地移植了《瑞士民法典》，而不惜以彻底牺牲传统的伊斯兰习惯法为代价。但是，当国家颁布的现代民法典进入民事婚姻领域时，土耳其的农民和小市民仍普遍地适用旧制，以致依成文法是非婚生，而根据民众的传统观念却为婚生的孩子的数目不断扩大，因而不得不借助特别法使这些孩子获得合法地位。这既反映了文化传统对成文的民商事法律的影响，又表现了人们原有的稳定偏好对法律的制约作用。

4、有限理性假设

法经济学的有限理性假设来自于：(1)现实生活是复杂的;(2)事务本身是发展的，因而其属性和状态是不稳定的和不可确知的;(3)人的头脑也是一种稀缺资源，人自身生理和心理的限制，要穷尽所有的行为可能并预见所有行为后果，实际上是办不到的;(4)搜集信息、处理及计算、行为本身的执行都是有成本的。由此，有限理性不仅反映出客观现实(事务和环境是不确定和复杂多变的)，而且也反映了人的经济特性(个人会本着成本节约和合理使用的原则去搜集和处理相关信息)。正是因为有限理性，所以人们才需要集团、制度与组织，需要分工与协作，需要法律与契约，以对付个人在复杂性和不确定性面前的理性不足。

人们的理性认识有限，也注定了人定的相关法律规则也不完美，是有限的。人们在法律决策过程中寻求的并非“最大”和“最优”标准，而是“满意”解。在法律运作实务中，往往通过以下方法弥补法律主体有限理性的缺陷：(1)援引最相类似条款，类推适用于特殊的法律事实，从而使法律获得一种自我调适的功能。(2)预留“法律空白”有待事实发生后加以填补。(3)法律效力不完全，出现瑕疵(如重大误解、显失公平、不当影响、欺诈、胁迫等)，而赋予一方当事人撤销权的方法。(4)设置灵活机动的法律原则，允许当事人依据具体情况进行法律行为的方法。(5)采用恰当的法律行为的解释方法，努力探求真实意思。

5、机会主义假设

按照威廉姆森(Williamson. O. E)的定义，机会主义假设是指人们追求自身利益的动机是强烈而复杂的，往往借助于不正当手段随机应变，投机取巧以谋取个人利益的行为倾向。[18]法律主体行为的机会主义倾向突出表现为“法律规避”。法律规避是世界各国普遍存在的现象，几乎令各国的统治者对其颁布的法律有效性问题感到怀疑。从规避的主体上看，各阶层、各团体，甚至包括制定法律的统治者在内都极力逃避法律责任或绕过法律栅栏追求个人、集团的某种利益。显然，以法律意识淡薄、道德素质差、文化水平低等因素来解释法律规避的普遍性是难以令人信服的。法律规避背后必然有只“看不见的手”在默默地、强有力地驱使法律框架内的人们选择规避，这只“手”如同市场的价格机制引导厂商如何追求自身利益最大化一样引导人们规避法律。换言之，如果法律的供给和需求失衡或由于法律秩序自身的原因无法满足法律主体的需求，或者其守法收益低于规避法律收益，法律主体就会产生规避法律的动机。因为此时他们选择规避法律才是理性的，选择守法则是非理性的。从这个意义上说，机会主义假设实际上是对前述追求理性行为假设和有限理性假设的补充。在不同的社会中，人们的行为表现可能有所不同，并非是他们的理性不同，而更可能是因为他们所面临的法律环境和自然条件以及由此造成的可选择方案不同。对此，我们更应该发现并改变导致人们行为异化的法律制度，而不是简单地发布禁令或严惩。

6、法律稀缺性假设

资源供给的有限性与人类需求的无限性，决定了资源稀缺性在人类面前是一个常态。这样的资源的稀缺性除了人自身资源(体力、智力和心理的承受能力等)和物质资源的稀缺性之外，还包括非物质资源，如信息、制度和法律等的稀缺性。

在法律世界里，权利是稀缺的，特别是那些排他性权利(如人身权、物权、知识产权等)尤为稀缺，因此人们争“权”夺“利”。法律本身也是一种资源，一种稀缺的资源。只不过其稀缺性质并非像自然资源一样源于“匮乏”，而是源于法律规范供给的有关约束条件。也就是说，尽管从表面上政府可以按照自己的需要任意创设法律法规，制度创新并不困难，经验借鉴和法律移植也很容易，但是法律制定并实施的条件和成本却限制了政府的选择空间，甚至扭曲了政府的理性行为。以致于现存的法律制度不仅难以达到最优水平，在一定条件下还会发生相反的运作，出现了成本高昂、效果很差的“法律失效”现象。此外，受到法律的需求压力、法律创新成本相对高昂以及法律的资产专用性(asset specificity)[19]等因素的制约，法律、特别是形成有效供给的法律(即良法)，必然存在稀缺性。换言之，法律在使有限资源满足人们的需要时，发挥着巨大作用;而良法资源的稀缺，又激发人们进行法律改革或制度创新。

7、不完全信息假设

按照信息经济学的理论，基于人的有限理性和事物的属性或状态的复杂性与多变性，人们才有必要设计出各种社会规范(包括法律)来尽可能减轻不确定性的负面影响，并降低对风险的成本支付。[20]

在各种信息场合：1)完全信息是一种静态的理想世界，它假定人们拥有关于某种环境状态的全部知识及其行为后果的完全信息，信息在大众之间不受阻滞而广泛、及时地传播，每个人都能同时接收到相同信息并做出最优的决策。正如哈耶克所说，假如我们具有一切有关信息，假如我们能从已知的偏好体系出发，假如我们掌握现有方式的全部知识，所剩下的就是一个逻辑问题了。[21]2)不完全信息条件下，人们并不拥有完全信息，且信息的传播和接收都需花费代价，行动后果的不确定性、技术条件的局限性和组织结构的不完善性，对于任何决策者来说，都意味着非常高的成本。3)非对称信息条件下，社会关系各方当事人存在信息拥有量的差别，或者由于专业化使个人在其自身的专业领域比其他专业领域的个人了解更多的专业知识，从而决定各方处于信息优势者和信息劣势者的不同地位。[22] 非对称信息的产生使具有信息优势的市场参加者很自然地取得了比那些信息劣势的市场参加者更为有利的地位。而当市场活动中非对称信息情况发生时，如下两种结果就不可避免了，一种是信息劣势者不得不使自己面临行为及其后果的“不利选择”;另一种是信息优势者容易作出侵权或垄断等“败德行为”。

纵观上述法经济学的理论假定及其法律后果，可以认识到：法律制度作为影响和制约人类行为的内生变量，其原则规范对人们的行为产生主动调适作用，人们并非完全对抗法律，也不会盲目服从，而是循着法律规范所引起的个人利益得失的信号来决定自己的行为。人们在社会生活中不断产生和变换着对法律的需求，如通过购买(或服从)宪法而得到公共秩序的庇护，通过购买刑法以享受基本生存与生活的安全，通过购买民商法和经济法实现对社会资源的占有和使用效益，而这些法律需求的范围、样式和水平，又总是受到个人心理因素、社会经济条件和法律供给水平的影响，良好的法治关系便建立在优化的法律供给和大众法律需求的边际之上。联系到法律改革，就应该通过检验和优化法律规范，矫正权利资源的不合理配置，引导人们的自利倾向朝既“利己”又“不损人”发展，使外部效应“内部化”， 大大降低社会成本，最终达到“利人利己”的最佳境界。

(二)法经济学基本范畴

作为人类社会生活中不可分割的组成部分，交易成本在法律制度安排、解纷程序和人们的实际法律行为中起着重要作用，是解释法律制度的内在逻辑和演变过程的基本范畴。[23]本文所指就是在一个缺乏法律调整的(权利)混沌社会中，每个社会主体彼此间交易或发生关系(形成“私”的或“公”的法律关系)时可能支付的一系列成本变量。包括：(1)产权保护成本;(2)公害和外在成本;(3)信息发现成本;(4)谈判成本;(5)协议执行成本;等等。如述种种成本变量，形成包含一组成本的交易成本群(Transaction costs)，这和法律权利群(Rights)概念很类似，都是包含多种具体二级概念的复数形态的概念。实际上，权利群(被认为是正当的权力)和交易成本群(社会往来和经济交易的必要耗费)之关系，就如同法律与经济的关系一样，具有内在的对应关系。从物权法、合同法、侵权法以及经济法的实证研究中可以发现：通过交易的变化，也是权利(产权)的变化，交易是权利(产权)产生的原因，而权利(产权)则是交易的结果。

在现实交易成本存在的情况下，能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律，不同的法律权利界定，会带来不同效率的资源配置结果。由此就形成了法经济学的如下重要结论：(1)法律制度的存在之所以必要，关键在于它能节约交易成本，交易成本和由于人们的行为受到有限理性的制约而引致的类似成本的存在及其节约是法律的真正起源和经济本质;(2)不同的当事人对于权利的不同估价是权利发生交易的源泉;(3)在不同的法律和法律规范下，交易成本的高低不同;(4)法律应该明确界定和维护当事人权利，使社会资源配置达到最优点;(5)法律供给要与社会对法律的有效需求相一致，越能采用或满足市场交易(合同)方式制定规则，人们守法的可能性就越大。实践中，并不是有了法律，甚至有了理论上促进市场经济的法律就必然能满足社会的法律需求。只有那些符合法律主体的理性选择、成本最小而收益最大的法律，才会被人们自觉遵守。

(三)法经济学基本定理

总结诸多法经济学者的研究成果，我们可以梳理出如下几个基本定理：

1、斯密定理(Smith theorem)。自愿交换对(市场上的)个人是互利的。[24]这也就是“无形之手”定理。其基本内涵是如果市场是资源配置的唯一手段，那么毫无疑问，循着市场手段的自发调节，资源配置的最优是可以达到的。

2、规范的霍布斯定理(normative Hobbes theorem)

国家通过建立法律结构，使私人协议难以达成所造成的损失最小。这个从霍布斯写于17世纪的《利维坦》(Leviathan)一书中总结出来的定理[25]，其核心意旨是：由于人们普遍意识到如果大家彼此争斗不已就会两败俱伤，而在保护财产上却可能存在规模经济。因此就需要组建一个用于承认和履行各方产权的政府进行谈判——并达成“社会契约”。而在为消除合作障碍而进行谈判的一个确证无疑的结论是，谈判者的权力明确，他们合作的可能性就大，而谈判者的权力越模糊，其合作的可能就小。在这方面，只有国家才既具有使各方信息公开的权威，又能对各方谈判和协议执行进行有效地监督和控制。一言以蔽之，由于用一个机构建立一套保护产权与社会发展的大规模武力系统比建立许多小规模的私人武力系统更有效率，用国家的公力救济取代私力救济更能带来规模经济效益。

3、科斯定理(Coase theorem)[26]

科斯第一定理也称为实证的科斯定理(Coase Theorem I)：若交易成本为零，无论权利如何界定，都可以通过市场交易达到最佳配置，而与法律规定无关。[27]即在一个零交易成本世界里(TC=0)，不论如何选择法规、配置资源，只要交易自由，总会产生高效率的结果。换言之，“只要交易是公开的，只要没有发现强制和欺骗，并在这种交易上达成一致协议，那么，这种交易就属于有效的。”[28]

科斯第二定理也称为规范的科斯定理(Coase Theorem II)：在现实交易成本存在的情况下(TC>0)，能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律。即通过法律的建立和实施，可以消除达成私人协议的障碍。

4、波斯纳定理(Posner theorem)

如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。[29]波斯纳提出的法律的经济分析进路(即用经济学的理论和分析方法研究法律问题)，是建立在以下三个假设条件的基础之上的：(1)行为人的行为是他们在特定法律条件下进行成本——收益分析的结果，当事人对一定权利的不同估价是其交易得以进行的原动力;(2)法律制度在运行中会给当事人带来收益和成本，故可用最大化、均衡和效率来评价法律行为;(3)财产权利界定清晰可以降低交易费用。通过制定使权利让渡的成本比较低的法律，可以促使资源流向使用效率高者手中，从而能提高经济运行的效率。

(四)法经济学基本方法

按照波斯纳在《法理学问题》中的提法，法经济学研究方法不限于一种，而是从以经济学为主的多个学科中汲取不同的研究进路与方法论，综合而成法经济学研究的方法“工具箱”。在一般意义上，我们将法经济学的基本方法区分出四类：

1、经济学的个人主义方法论与集体主义方法论相结合

个人主义方法论的法律意旨是：商品市场中的个人(买者或卖者)与法律市场中的个人(如法治过程中的立法者、执法者、司法者、守法者、纳税人、代理人、所有权人、保证人或民事纠纷中的当事人等)，他们的品行和行为模式并没有本质上的不同。“法律人”同“经济人”一样，也会通过对法律制度的选择、严格执行或“规避”寻求自己利益最大化的途径。个人主义方法论是古典西方经济学理论的方法论基础，也自然成为新制度经济学、公共选择理论的方法论基础。而集体主义方法论则是通过对个人主义的改进和批判建立起来的。它把法律当成是一种集体产品或公共产品，强调从环境和集体行动角度来解释和理解个人行为。马克思主义的唯物史观就是运用方法论集体主义分析社会问题的典范。它把个人置于社会的历史的条件之下，通过对生产方式、经济形态等因素的宏观分析，解释社会发展的一般规律，揭示不同于个人利益、并在一定意义上决定着个人利益的集体利益。在整个法制运行系统中，有关法律组织(如议会、法院等)本身就是重要的法律主体。集体组织一旦成立，就必然会形成新的、与个人意志不同的集体意志，人们的正义诉求只有通过这些组织的帮助才能实现，这些组织内部成员的分散意志只有高度统一为集体性的整合意志时才能更好地维持社会秩序，法律组织和政法机构在其运转过程中也对法律个体的偏好产生着影响，法制建设的成败与否在很大程度上取决于集体行动者的所作所为。集体主义方法论是包括马克思主义和一部分制度经济学、福利经济学者在内的人信奉的经济哲学方法论。

实践中，集体主义和个人主义这两种方法论的对立远没有想象中的那样尖锐，它们之间的关系与其说针锋相对，不如说是相辅相成和互为补充的。按照个人主义与集体主义的互补性，来分析“法律人”行为和整个法治化过程，是本文的基本思路。新时代的法经济学研究范式，必须能以辨证批判的思维，包容并综合这两种方法论的合理成分，构建自己的科学体系。

2、经济学的规范分析与实证分析相结合

规范分析，也称伦理分析、是非善恶分析，它是以一定的价值判断为出发点，致力于评估法律制度及法律活动将会带来的影响，并提出一些判断标准，进而讨论如何实现这些标准。法律的规范分析即“法律应该怎么样”，它不把现存的制度看成是既定不变的，而是先假定可用以对社会关系进行规范调整的法律资源是稀缺的，因此需注意合理配置法律资源，防止法律失效和相关资源浪费。法律的实证分析即“法律是什么”或“法律会怎样”，这种经济分析方法非常适合研究法律实效，即依可测变量对法律效能作定性鉴定和定量分析。具体说，实证分析又包括：理论假定、模型设计和逻辑证明;建立模型和计量检验;案例研究方法;等等。

3、博弈论方法