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法经济学的范式研究及其理论阐释(参考)

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2014-02-21

博弈论也是自二战以来发展起来的,它研究当人们知道其行动相互影响而且每个人都考虑这种影响时,理性个体如何进行决策的问题。一个正式的博弈包括如下几个要素:博弈的参与者、对弈的次序、博弈时对奕者可利用的信息、行动、策略,以及博弈的结果、支付等。[30]法律分析中应用博弈论的有利因素在于:(1)博弈论很适合于分析法律等非市场制度。博弈论所研究的对策行为与法律规则作用下的行为人的行为模式更相一致,在既定的法律关系中,任何一方当事人的行动选择,既受到自身因素的影响,也必然受到其他当事人行为的影响,所以,将法律规则下行为人之间的行为互动归结为对策行为更加科学。(2)博弈论承认个人理性与集体理性之间存在冲突,并兼顾现实予以解决。它认为均衡的实现要符合一系列严格条件才能达到,指出参与人之间的相互制约是人们选择不利制度和其长期存在的重要原因。(3)博弈论提供了具体分析信息不完全状态的工具,后者也为个人理性与集体理性的冲突提供了解释。(4)行为的均衡分析。博弈论坚持了理性选择理论的均衡分析思路,但它将均衡建立在行为均衡而不是价格均衡上[31],行为的均衡而不是行为结果的均衡使博弈分析具有更广阔的视野,不局限于得到效率结果,从而有助于得到动态的法律均衡分析结果,具有更强的稳定性。 “正像博弈理论对经济学的全面改造一样,博弈理论也必将为法学的研究注入了新的血液。”“为那些希望理解法律是如何影响人们行为的人提供洞察力。”[32]并在实质上成为法经济学的主要应用方法之一。

4、统计分析以及社会调查、预测、评估等方法。

通常也称为社会学方法。包括田野调查、数据的统计与比较、社会实验、抽样调查等等。近些年来,欧美国家的法学家,如弗里德曼(L. Friedman)、马考利(S. Macaulay)、楚贝克(D. Trubek)、格兰特(M. Glanter)、塞德曼(B. Seidman)、基特尔(R. Kidder)等,就法社会学德方法论、法的执行的不同模式、社会结构对法律的影响、解决争端的法律方法与非法律方法的选择以及法官的自由裁量、刑事案件中的交易、交通事故案件中的交易、垄断行为的认定、反倾销税的征收比率、一定时期的犯罪率与其他因素的相关性乃至于欧洲各国央行支付结算的法律控制等领域进行了大量的统计分析和研究,取得了大量的成就。[33]

就法经济学研究而言,上述任何一种方法都会在某些方面给人带来启示性的思考,虽然各种方法有时候所得出的结论会截然相反,但是如果我们不注重结论本身,而注重考察这种方法所展示出来的特有视角,以及其特有的论证过程,那么不同方法之间的价值也便由此体现出来,在此,与其说它们是冲突的,不如说它们是互补的。这样的研究方法,归根结底是一种综合的方法(和视角),这种综合分析既指综合运用多学科的科学方法“联合攻关”,又代表着不同的关于法律的理论的相互碰撞和交叉融合;既从静态的制度层面进行研究,又对动态的法制建设与法治过程予以分析。最终求得对现实问题的有说服力的说明。

三、法经济学范式的理论阐释

法经济学范式的理论阐释,就是法经济学范式的展开,具体包括成本效益理论、法律市场理论、法律供求理论和法律均衡理论。

(一)法律成本效益理论

法律成本是指法律系统运作的全部费用支出。它具体包括立法、司法、执法、守法各法治环节中,当事人为实现权利、履行义务和承担责任所耗费的人力、物力、财力和时间资源。法律成本的高低是人们作出法律供给(特别是法律修改和废除)决策的主要依据,是法律主体选择遵守或者规避法律甚至违反法律的行为的“晴雨表”。按法治实现诸环节,法律成本可分为法律制定成本、适用成本、监督救济成本等。法律成本理论的核心是机会成本 (opportunity cost) 分析,即指不同的法律方案实现人们既定目标的程度有所不同,但在特定的时空领域人们又只能选择其中的一种,在此情况下,对某种社会关系是否运用法律手段进行调整?选择何种法律规范进行调整?做出一项决策而不做出另一种决策的相关利弊得失等的衡量等。这个概念表明了人们面对环境的不确定性、信息的不完全性,以及自身认识能力的有限性在制度选择上的不同反应,从而为分析法律制度的比较效益大小及其对相关法律后果,提供了有益的分析工具。

而对法律进行效益分析的核心,则在于本身法律就是适应利益调节的需要而产生的,其变化和发展也根源于不同时期人们利益要求的变化和发展。在此意义上说,利益规律乃是法律的基础,法律制度实质上是一种利益制度。“利之所存,法之所在”,法律通过对权利、义务、责任等的合理配置,可以给人们带来实际的利益。法律活动的实质就是权利义务遮蔽下的利益交易。对法律效益进行实证分析的目的,就在于寻找使个人的理性行为既与其预期效益相吻合,又和整个社会资源的有效配置并行不悖,已无法通过修改法律来达到适宜的法律制度架构。这一“找法”过程,类似于在多种约束条件下的“极值”求解问题。假定法律环境(时空条件、意识形态等)保持不变,立足于尽可能促使法律低成本高效益的评价标准时,我们发现,法律产品最有效率的供应量是使个人的边际(需求)替代率的总和与制定法律的边际成本(增加每一单位的法律产出所耗费的价值)相等。

根据经济学中的边际效用递减规律,法律的边际效益[34]是递减的。法律在最初实施时,由于立法和司法的针对性强,会产生规模效应,法律效益比较高,但久而久之,当边际收益达到与边际成本相等的点时,法律的效益就会转而减少,以至到后来,虽然法律存在,但其效益微乎其微,而产生法律规模不经济的现象。实践中,降低法律成本,实现法律效益的途径主要有以下要点:(1)按照交易成本规律科学立法,实现法律均衡;(2)建立法律救济的竞争机制,构筑多元化纠纷解决机制;(3)重视法律的弹性适用,降低法律实施成本;(4)注重法律制度间的支持与协调,发挥规模效益;(5)实现法律规范的标准化和显性化;等等。

(二)法律市场理论

经济学中通常把市场(markets)定义为相互作用、使交换成为可能的卖方和买方(供求双方)的集合,它是一种用以评价各种竞争性资源使用方法的有效机制。市场概念的核心是供求双方的交换活动。利用所谓概念移植的方法,我们可以把经济学中的市场分析方法,扩展到对法律活动及其规律的研究之中。

回顾历史,法律与市场一样,都是人类社会经济演进过程的产物。它们最初都源于人类自身发展的需要。生产分工与交换产生早期的市场。[35]在此基础上产生的相应社会生产生活关系和资源配置模式,经过国家权力的合法化和秩序化而形成法律。市场是一种资源配置机制,法律也是一种资源配置机制,二者具有同源性和同构性,都是由社会生产决定的资源配置机制。只不过商品市场中交换的是商品,而在法律市场上交换的却是法律权利、法律义务、法律权力和法律责任以及相关信息资源。法律机制既是对市场的补充,又是对市场的保障。法律与市场的机制同构性与互换性还表现在以下几个方面:首先,根据自黑格尔、马克思、卢梭等人以来的现代社会科学理论,人类世界可以分解为代表公共权力与公共利益的政治国家和代表私人权利与私人利益的市民社会,二者之间存在着既对立又统一的相辅相成关系:政治国家制定各种各样的法律以确定社会资源的配置规则,调整社会生产、生活关系和实行财产再分配,向人们(选民)提供稳定的安全秩序保障。市民社会则需向国家机构缴纳税收和其他各种规费,并出让部分权利(如承担法律义务),以换取对政治国家提供的法律和秩序的享受,而且还可通过举行政治选举及嗣后监督来规范甚至改变政治国家的结构形式和人事安排。其次,政治国家各组成部分和市民社会中的不同法人、自然人之间存在着极为广泛的权利义务交易,既然法律的最高价值追求是社会正义,特别是分配的正义,那么,以此为目标对权利义务的分配和社会经济资源的分配之间就具有互换性。再次,法律正义的诉求与购买正义的价格必须联系在一起考虑。法律制度能够像市场一样使人们面临其行为的成本,但也将是否愿意遭受这些成本的决定权留给个人。合乎一般的市场规律“等价交换”也是法律市场的最基本原则,恢复原状、同等补偿、同罪同罚的法制均衡观念深入人心。法律机制也用等同于机会成本的代价来引导人们促成效率最大化。最后,法庭上的司法程序就象市场过程一样,形形色色的法律消费者(追求利益最大化的当事人双方)为争取将资源配置给自己,以承担诉讼费和其他费用的代价选择了审判程序——这种能替代市场自愿谈判的最佳解纷方式。在实行司法对抗制的诉讼中,“市场那只看不见的手与法官的无私公正还有着异曲同工之妙。法官任职(独立任命)和取得报酬的方法(国家拨付经费和支付高薪)和各种司法伦理规范都旨在保证法官与其审理的案件不具有经济或其他利害关系,法官只对判定当事人提出的问题负有责任法官只了解双方当事人在竞争过程中使其得知的案件事实。陪审员也受到了同样的约束。败诉的诉讼当事人没有任何理由迁怒于法庭,这正如一个没有发现一件与其愿意支付的价格相吻合的产品的消费者不会迁怒于销售商一样。”[36]

当然,法律与市场之间也还存在一些区别,包括:(1)在法律市场上,所有的交易都只涉及一种物品——法律规范及其蕴含的权利义务,导致法律生产具有垄断性,法律供给者相应地缺乏提高法律生产与配置效率的动机。(2)市场交易的双方以互惠互利为原则,而法律交易则在很大程度上是单向性的,公权力的受害人或行政诉讼的相对一方当事人很少会得到补偿(虽然依据《国家赔偿法》和《行政诉讼法》当事人有权得到损害赔偿,但是这种补偿总是、或经常是不平衡和不完全的)。(3)相较于市场自愿谈判机制进行资源配置的高效率而言,法律是一种“纠偏型”和“二次补充型”手段,多是“结纠纷于后”,而不是“合意交换”在前,法律责任的承担和诉讼救济主要是一种消极的成本支付形式。(4)市场价格集中体现为货币性,结构简单,计量容易,易于交换。而法律市场价格是非货币性和货币性并存,价格形成结构复杂,度量困难。

(三)法律供求理论

供给与需求理论是分析一系列法律问题的有效工具,更是法律成本收益分析的基础。所谓法律供给(supply of law),就是指国家机关强制或意愿进行的立法、司法、执法等活动的总称。法律需求(demand of law)则是指人们购买法律的主观愿望和客观能力,是人们对于现存的和尚未设定的法律资源的肯定性要求和现实行为。从理论上讲,法律的需求决定法律供给,当人们在经济生活中对法律这种调整手段迫切需要并积极谋求法律秩序的维护时,法律供给就必然发生。相较于个人“私力”救济方式而言,法律作为一种规范性调整规则,其生产与供给从无到有、最终发展成为现代社会之治国基础是与其供给效率和有效性密切相关的。

将法律运作过程置于人类知识总量递增和行为模式优化的背景之下,随着社会经济生活的不断发展,市场主体对相关的权利、义务、责任、程序等法律资源的需求就愈加广泛,国家机关的法律供给水平也就随之提高(法制越健全)。进而,法律的供求还体现出从均衡(相对适应)到非均衡(相对不适应),再从非均衡到新的均衡之动态演进规律。

法律供给数量(立法量)与法律成本效益的互动变化一般均表现为三个阶段:(1)在初始立法时,法律的成本与效益均随着法律供给的增加而增加,但由于法律收益的增加额超过成本的增加额,从而产生了立法规模效益的递增倾向;(2)逐渐地,由于法律的边际收益日益减少,法律规模效益的递增倾向便开始变弱,直到出现法律收益的增加额与成本的增加额相等的某一点(图中A点),这一点可视为立法(法律供给)的适度规模;(3)法律供给一旦越过这一临界点,则会由于法律成本的增加额大于收益的增加额而导致“规模不经济”。由此我们的结论是:法律的成本和收益都是随着法律供给的增加而增加,成本和收益两者的增长曲线的性能和轨迹不尽相同,法律供给不足或过剩,立法速度过快或过慢均不能实现积极的法律实效。

法律供给符合边际效用递减规律,即:法律越多,从新法律中获得的效用就越少;法律朝令夕改或同一种法律供给过多,其效用递减,人们守法的积极性就越小。依法律本身的性质,法律供给可分为压制型法律供给和赔偿型法律供给;[37]依供给主体的多寡或权力大小可分为竞争性法律供给与垄断性法律供给;[38]依法律产生的方式,可分为强制性供给和诱致性供给。[39]

依法律需求的内在结构,法律需求可分为主观需求(购买愿望)和客观需求(购买能力);依主体不同可分为三个层次,即个体法需求、群体法需求和整个社会法需求;依需求的现实性可分为现实需求与预期需求;依需求的表达层次可分为形式需求与实质需求;依需求包容的范围可分为广义需求与狭义需求等。

(四)法律均衡理论

均衡(Equilibrium)概念最初源自物理学,意即当一个物体同时受到几个方向不同的外力作用时,若合力为零,则该物体将处于静止或匀速直线运动状态。后来均衡概念被推而广之,用以表示物质世界中相反力量的对抗与平衡。在其终极意义上,它既是一种普遍的社会现象相反相成、相互转化的理论概括,又是整个宇宙秩序对立统一规律的反映。我们把这样的均衡分析,扩展到对法律活动及其规律的研究之中。狭义的法律均衡(Legal Equilibrium)即法律供求均衡,是指国家机关强制或意愿进行的立法、司法、执法等活动同人们购买(或遵守)法律的主观愿望和客观能力两相适应的局面。法律供求均衡有两重含义:一是法律供给与需求在量上处于均等状态,由此决定的法律成本最低,收益最大;二是决定法律供求已有一整套从立法、司法执法到守法的有序机制,能保证这种均衡持续产生最优行为选择和约束条件。

广义的法律均衡则是指法律资源在社会生活中均衡配置的持续状态和目标模式。它具有外部适应性、内部协调性、状态稳定性、力量平衡性以及结构对等性的特点。作为哲学上对立统一规律的投影,法律均衡可以用来分析宏观如公法与私法、实体法与程序法、中央法与地方法、国内法与国际法之间的关系问题,微观如授权性规范与义务性规范、构成性规范与调控性规范、奖励性规范与惩罚性规范等的合理配置问题,无论在作为法律基本原则的普适性方面,还是在程序选择与规范设计的可操作性方面都有极其重要的意义。人类社会中法律现象的矛盾本质决定了均衡范畴在法律研究中的适用性及其特殊价值。

我们认为,一切法律活动应该以均衡原则作为其最终协调机制和最高秩序依归。其基本意旨在于:

首先,均衡是法律制度所追求的价值目标,也是法律秩序建立和法治活动评价的最高原则。博登海默指出:“一个法律制度之所以成功,是由于它成功地达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。这种平衡不可能永久地保持。文明的进步会不断地使法律制度丧失平衡。通过理性适用于经验之上,然后又恢复这种平衡,而且也只有凭靠这种方式,政治组织和社会才能使自己得以永久地存在下去”。[40]其次,作为现代法律灵魂的正义理念是均衡原则最集中的体现。按照罗尔斯的看法,正义的主要问题是“社会主要制度分配基本权利和义务,决定由社会合作产生的利益之划分的方式”,“社会正义原则的主要问题是社会的基本结构,是一种合作体系中的主要的社会制度安排。”[41]而要恰当地解决这一问题,就必须使“所有的社会基本善——自由和机会、收入和财富及自尊的基础——都应被平等地分配,除非对一些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者。”[42]再次,权利义务均衡模式是法律理论体系和法律运作过程的核心。权利与义务是法理学中的一对基石范畴,没有无权利的义务,也没有无权利的义务,法律的精神要求权利与义务高度的自觉的统一。通过合理地设定法律权利、义务和责任,防止法律权利彼此冲突,形成权利义务配置均衡的制度化机制,对促进市场经济是有益的。最后,诸多法律原则和法律规范均体现着系统均衡设计的精思妙想。应该说,现代法律制度中的所有精神原则都贯穿着均衡理念,这可以列出相当长的一个清单:诸如宪法的法律平等原则,民主分权原则,原则性与灵活性相结合原则;民法的公平、自愿、等价有偿原则,诚信原则,公序良俗原则,权利不得滥用原则,公开、公平、公正原则;刑法中的罪刑相适应原则,罚当其罪原则;等等。

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