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一、研究救助义务的现实需要

侵权责任即对权利或法益的侵害而应承担的责任，换个角度来说，对违反法定的义务而应承担的责任，随着社会关系日益复杂化和人们保障权利的意识的加强，法定义务呈现扩展的趋势，义务的来源包括法律的明文规定、职业的要求、行为人的先前行为以及作为兜底的诚信原则或公序良俗[2]，义务的形式不限于消极的不作为，而是扩大到积极的作为。救助义务就是积极作为义务之一，是为了应对当前风险加剧的现代社会而提出的新型义务，大陆法系将之建立在诚信原则或公序良俗的基础上，它指当他人的生命安全等重大人身利益面临或处于严重不利的状态时，根据诚信原则或公序良俗的要求可期待某个人实施的积极的救助义务。英美法系也对之展开了深入探讨，并提出了当事人承担救助义务的具体条件。如何设置救助义务是目前国内外争论颇为激烈的问题，其合理设置有助于缓解人与人之间的冷漠状况，塑造一个温情、友爱和互助的社会。

(一)研究救助义务的迫切性

1、立法的空白。在社会的急骤转型时期，由于一些盲目追求个人私利等不良思想的影响、对利他者的利益保障机制的匮乏及其他复杂因素的共同作用，人们日益怠于合理注意保护他人的权益，热心帮助他人的意识逐渐淡薄，疏于积极作为、见死不救、见危不助的现象并不少见。仅是通过中国法院网案件大全的检索，笔者就发现近两年内发生的比较有影响力的不作为的民事侵权案件就有20多起[3]，它们大致可以分为两类，一类是日前争议最大、颇受关注的疏于积极作为、见死不救、见危不助案，另一类是除此以外的其他违反法定义务的不作为案。后类案件大多可以根据现行立法——民法通则(我国民法通则规定了在公共场所施工未设置安全设施、建筑物的所有人或管理人管理不善、动物所有人或饲养人看管不善等导致他人损害的不作为侵权责任)及其配套解释予以判决，但对前类案件的处理却缺乏相关的立法依据， 这给争议的公正处理造成了困难。

2、实践处理不一。由于我国法律规定的阙如和学术理论探讨的不足，所以法院做出判决的理由各异，认定的标准不同，判决的结果亦存在差异，这使得受害人的权益无法得到切实的保障。有的法院认为，积极的救助只是道德上的要求，而非法律上的要求，所以不救助者不应当承担民事赔偿责任。有的法院则通过分析不救助与受害者的损害之间是否存在一定的因果关系来判定责任的承担。[4]法院对同类型案件判决不一，极大地影响了法律的权威性和普适性。

3、刑法保护的不足性。许多国外刑法都规定见死不救罪[5]，而我国刑法中没有关于不救助构成犯罪的规定，但立法者和学者正在努力在刑法中加入见死不救罪。[6]即使刑法有此规定，也不能取代民事侵权责任的作用。刑事责任只是国家通过暂时或永久地剥夺犯罪人人身自由、课加罚金等方式惩罚犯罪人，而且刑事附带民事赔偿对受害人的救济也是十分有限的，它必须以认定为犯罪为前提，其赔偿数额相当有限，根据2000年最高人民法院的司法解释，仅限于直接损失的赔偿。

(二)研究救助义务的支持条件

1、国内理论研究的勃起。当前学术界对不作为问题的研究，主要集中于行政机关的不作为、刑法中的不作为犯罪，虽然民事侵权领域中的讨论少，但由于民法的不作为侵权责任与刑法的过失犯理论有着密切的联系，所以刑法理论的研究可为民法上的探讨提供思考线索，此外，已有一些民法学者开始了这方面的探索，主要表现为在著书里关于民事侵权的一章或一节中介绍，或在关于不作为侵权责任的论文中论及。[7]

2、司法实践的初步肯定。虽然法院对不作为侵权没有形成一套统一的认定标准和赔偿标准，尤其是对作为义务的依据没有缺乏深入、一致的看法，[8]但法院肯定了不作为是构成侵权的一种类型，法院的判决也呈现出承认一定救助义务的趋势。例如在前述的2002年底卢氏县法院审理的因恋爱关系破裂一方自杀另一方不予救助案中，法院认为，被告与原告之女存在恋爱关系，由于被告处理不妥，致使原告之女受分手的刺激有自杀之意，此时被告有能力、有条件救助却未救助，被告的一系列行为与原告之女死亡有一定间接因果关系，应承担部分责任。在前述的2003年11月7日北京市法院审结的施工单位逼使刘某自杀而不救助案中，法院认为，施工单位在未经规划部门批准强行建筑公厕，刘某以自杀逼使该单位停工，但施工单位的在场人员对已服毒的刘某置之不理，导致其死亡，故施工单位赔偿原告损失。[9]

3、国外学说和立法的借鉴。国外学者则很早对此就展开了激烈的讨论，并出现了相关的立法。例如在美国，詹姆士??巴尔?艾姆斯(James Barr Aems)于1908年在其著名的论文《法律和道德》中提出了救助义务的问题，[10]引发了之后关于是否要规定救助义务的大范围、长时间的争论。[11]现在越来越多的学者主张打破普通法的传统，建立一定的民事救助义务。在立法方面，已有许多州的法律规定了积极的救助义务。佛罗里达州、马萨诸塞州、俄亥俄州、罗得岛州、华盛顿五个州颁布了规定目击犯罪行为的人有义务报案的法律。威斯康星州采用了更宽泛的立法，规定知道犯罪行为正在进行的人都有义务立即借助法律的强制力或自力向受害者提供救助。但仅以上述报案义务和救助义务的履行不会对救助人或其他人造成危险为限。违反此等义务通常构成受罚金处罚的轻罪，在一些州可能会被处以有期徒刑。[12]这些虽是倾向刑事的立法，但鉴于刑法与侵权法从产生甚至到现在都存在着的关联性，此类规定可视为侵权立法的前奏曲。

在民事方面，美国侵权法第二次重述确立了作为例外的积极的作为义务，它规定在下列情形下原告对被告负有积极的作为义务：1、原告与被告之间或被告与危险制造者之间存在特殊关系;2、被告的行为或手段(有过错或无过错)地导致了损害;3、被告自愿救助受害人或开始救助但救助不当;4、被告干涉或阻止他人实施救助。[13]在相当广泛的实际案件中，越来越多的案件适用了这些例外规则。正如许多评论家所承认的，有时在依早期普通法不存在作为义务的案件中，一些法院也会从中找到作为义务的依据。传统的规则不能对法院的判决提供充分的指导依据，法院正通过种种途径奋力解决传统规则不能提供充分依据的疑难案件。[14]

国外丰富的学说和立法为我国探究救助义务问题、完善不作为侵权责任提供了很好的资料。

二、救助义务的价值意义

谈救助义务的意义就得分析它的产生和发展的历史过程，看看它是如何从不被承认到现在日益为人们所重视的。

(一)侵权法的一般原则——不作为不承担侵权责任

1、历史上的立法和学说

早期的罗马法只承认具体的、有形的作为的侵权责任，不承认不作为的损害赔偿责任。例如，在阿奎利亚法中就没有对不作为做出规定。然而，罗马裁判官在实践中扩大了“准不法行为”的范围，对某些单纯的不作为，也要求行为人负损害赔偿的责任。有一些法学家也开始区别作为和不作为侵权的问题，例如，西塞罗曾指出：“有两种过错，即某人作为的过错和某人允许结果发生的过错。”后一过错正是发生在当事人不作为的情形下。在古伊斯兰法中，若涉及对财产的损毁，则只有在作为的情况下行为人才承担责任，但若涉及侵占财产，则不论行为人是作为还是不作为都应承担责任。也就是说，不作为不承担侵权责任是侵权法上的一般原则，但在原则外还允许存在少量的不作为应承担侵权责任的情形。

早期的普通法区分不当履行(misfeasance )与不作为(nonfeasance)，对不当履行者课加侵权责任，却不要求不作为者承担侵权责任。因为每个人都被认为有能力保护自己、对自己的安全负责，所以法律只保证他不受外来的侵扰。人们必须自己小心，对自己选择作为的事情承担风险。因此，仅没有保护他人免受险境侵害的不作为不具有可诉性，但当事人自愿承担了某种作为义务的除外。[15]

由此可以看出，在早期的法律中，无论是大陆法系还是英美法系都把不作为不承担责任当作侵权法的一般原则，要求积极作为的情形是极少的，而且大多停留在学说或司法实践层次上。

2、不作为不视为侵权的原因

(1)个人主义哲学的影响。个人主义哲学主张每个人仅对自己的行为负责，除非他与其他人有某种关系尤其是自愿建立的关系，使得行为人对其他与自己有如此关系的人承担一种为他人利益而行为的义务，否则，自然人在任何情况下都没有“为他人利益而作为的义务”，也没有“防止他人的行为造成对原告的损害的义务”。[16]

(2)从法律与道德的区别上看，美国法院有一个很经典的判决书指出：“法院不关心这一争议的人道方面，只有法律义务的不履行或过失履行属于法院的管辖权范围。对于拒绝给予受难者救济、没有回应值得怜悯的人的呼救、迟疑是否给予不幸的同胞爱护，人类法律没有惩罚措施，但在更高的规范中，这些将得到良知声音地谴责，它对怯懦者的惩罚宣判是快速且单纯的。”其中蕴含的信息是明显的，即虽然不作为者可能在来世得到惩罚，但受害者在今世得不到法律救济，无论一个人因不作为而将面临怎样的唾弃，侵权法对他的不作为都不规定法律责任。[17]

(3)传统侵权责任的法律规定无法满足不作为侵权的需要。要求被告对不救助承担侵权责任，就责任如何承担的问题存在着诸多问题：当有许多人都没有实施规定的救助行为时，如何进行诉讼是个难题，而且这是人们重要的关注点，因为不作为多半可能以多数人的形式出现。这时受害人可能起诉所有没有实施救助的人吗?他们的“不作为”都“造成”了受害人的死亡或伤害吗?法院如何分配这一责任?[18]因根据作为义务行事而受益的人应为此等行为支付报酬吗?如果要，如何估价?根据他所得到的利益?或行为人所花费的费用?[19]

(二)一般原则的例外——作为义务的兴起

1、立法和学说的改变

大多数近现代国家都规定了不作为是侵权行为的一种类型，但对不作为侵权所违反的义务来源却有着不同的看法，或宽或窄，旧民法典主要限于法律明文规定的义务或保护性的法律，新民法典则广开思路，将根据公序良俗、诚信原则等产生的一般作为义务纳入其中，为受害人提供了更为全面的保障。救助义务正是顺着作为义务扩张的潮流被推到了立法、学说探讨的浪尖。

许多大陆法系国家规定了可包容救助义务的不作为侵权责任，如希腊民法典第914条规定：一个人因过错以违法方式对他人造成损害的，应承担赔偿责任。按通常的解释，该条的适用范围明确限于对绝对权利和受法律保护的利益之侵犯，但法院运用该一般条款赋予的权力，将它理解为还涵盖了禁止法律权利滥用的规定(希腊民法典第281条)和关于基于诚实信用原则的作为义务(希腊民法典第288条)的规定，由此法院创设了一般法定义务，于是将不作为的责任整合到了这一制度中。希腊最高法院第1891/1984号判决，印证了这一解释：该判决指出，如果根据诚实信用原则可以合理期望某人实施某行为，他不作为则是侵权的。[20]再如新荷兰民法典第6：162条第1款规定：一个人对他人实施了可归责于自己的侵权行为的，必须对该行为给他人造成的损失予以赔偿。第2款规定：除非有理由证明下列行为是正当的，否则它们将被认定为侵权：侵犯权利，或者以作为或不作为方式违反法定义务，或者违反关于适当社会的不成文的规则。荷兰民法典以“不作为”和“适当社会的不成文的规则”的方式达到了与希腊民法典类似的结果，将一定的道德评价标准纳入法律的轨道。德国司法实践在侵权行为法上创设了一般交易安全义务，拓展了侵权法对权利和法益的范围，为不作为侵权责任的扩张提供了依据。[21]正如陈卫佐先生所评价的，该义务的确立是市民的社会责任意义日益增加例证，大大提高了保证生存利益、完整性利益和财产利益的程度。[22]

对救助义务做出明确规定的民法典，目前有葡萄牙民法典(1867年)和新的捷克斯洛伐克民法典(1964年)。前者是第一个在民法典中做出关于民事救助义务的具体的私法规定，其第2368条规定，遭受暴力攻击且有权自卫的人可以向当时在场的人要求民事救助，但以这种救助不会使救助人暴露在危险之中为限。不愿且未救助的旁观者应对损失承担补充责任。后者是明文规定了目前内容最广泛的民事救助义务，其第416条规定的一般的民事救助义务不仅包括在受害人犯罪行为侵害时，救助其生命，而且包括更广泛的阻止任何对他人身体的伤害、甚至是健康或财产的损害之义务。此等义务课加于每一个人，它要求救助义务人及时通知适当的机构有关严重损害的危险性，或在因紧急情况迫切需要其作为来避免此等损害的情形下，积极地介入。只有当有重大情况阻止他的介入或介入将使他自己或与他关系密切的人暴露在危险之中时，他才能免于承担介入的义务。[23]

就英美法系而言，普通法对特别作为义务的承认是很有限的。普通法不鼓励干涉他人的事务，即使是为了救助此人摆脱迫在眉睫的死亡危险。[24]但这只是一般原则，它亦存在某些例外，而且这种例外正呈现扩大的趋势。英美法主要是通过这一途径来肯定积极的救助义务的。作为一般原则的例外情形有：其一，被告与原告有特殊关系，如因法律规定或合同约定产生的义务等;其二，被告对危险的发生负有部分责任;其三，被告已自愿实施行为去救助原告;其四，在由第三人而非是险情导致这一危险的案件中，即使受害人和潜在的救助人完全是陌生人，即使该潜在的救助人既没有制造这一危险也没有承担救助义务，只要该潜在救助人和危险制造者之间有一定关系，则该潜在救助人就有救助义务。正如前文已列举的，美国法律协会整编的侵权法第二次重述就是一个很好的例证。

2、救助义务产生的根据

(1)哲学观的转变。笔者认为从无作为义务到一定的作为义务转变的关键是利他主义哲学的兴起。哲学是所有学科的基础，也是人们思想观念的基石。哲学基础的改变将对社会文化、社会制度产生极大的影响。随着社会的发展，人与人之间的相互依存性的增强、人类共同面临的问题的凸现和人类团结意识的崛起，哲学观念从绝对的个人主义发展到相对的利他主义，相对的利他主义哲学强调一种互利性，自己活，也要让别人活，基于人与人的相互依存和连带关系，他人生活质量和生命安全性的提高也将裨益于自己的生存和发展，个人在社会中的行为不能仅拘泥于消极不作为，而应包括积极的作为，个人不能仅关注自己的利益，而应兼顾他人的利益，合理注意社会其他成员的重大利益。社会哲学观念的转变为法学倡导救助义务、法律完善不作为侵权责任，提供了思想理论的先导。

(2)社会契约论的支持。法律仅规定了国家负有阻止刑事犯罪的义务，洛克(Locke)的社会契约理论除了对此义务提供理论依据外，它也为将该义务转化为个人之间的义务并得到民事和刑事责任的保障提供了合理的根据。在社会契约理论中，人与人之间的救助关系是建立在更深层次和更为基础的关系——市民之间的相互关系的基础之上的。市民通过社会契约达成合意建立一个共同体，为保护生命、自由和财产相互间形成一种制约关系。市民承担的最基本的公法义务是他们通过社会契约而相互负有的，一个人违背了此等义务，就违反了对共同达成契约的其他当事人所负有的义务。在这种模式下，若一个人没有实施法律规定的救助义务，他则同时违反了对国家和对受害人所承担的义务，所以他不仅应依刑法对国家承担刑事责任，而且可被提起民事诉讼对受害人承担民事责任。[25]可见，通过社会契约的理论打通了刑法规定与民法规定的管道，在刑法确立了见死不救罪的背景下，极有可能在侵权法中也规定不救助责任。

(3)从法律与道德、宗教的关系上讲，反对规定救助义务的学者会认为是否承担救助义务是个人的私事，是由个人的良心判断决定的，是属于道德的问题，道德问题与法律义务是不同的，它们应各司其职。其实，法律和道德是相互依赖、相互影响的。人们的信仰、道德观念和对他人的期望都会影响法律的制定。道德根植于社会文化和宗教，它们也可能成为制定法律的基础或直接转化为法律。《圣经》中上帝在西奈山上给摩西的十条戒律，成为了摩西律法的基础，这就是一个古老的明证。[26]所以，人民所普遍认可的社会道德或宗教规范都可能上升为法律规定。反之，法律规定也会塑造我们的观念。1970年贺利??考夫曼(Hery Kaufman)做了一个实验，研究法律规定在塑造公众观念上的影响。在实验中，他询问实验对象对拒绝救助落水者的人的行为之评价，结果他发现在不作为被作为是非法的情形下，实验对象对不作为者的谴责比在他们被告知法律没有规定救助义务的情形下更为严厉。[27]所以，一个良好的法律可以增强人们的正义信念和道德责任感，从而净化社会风气。

(4)诚信原则的要求。普通的法律规范贯彻了经济人假说——最大化地追求自己利益的人、中人，往往体现了“毋害他人”的要求，而道德借助诚信的渠道进入法律，保持其原来的爱人如己的行为要求，体现了“爱你的邻人(爱你旁边的下一人)”的要求。两者的区别在于，在法律就当事人的义务保持沉默的情况下，前者意味的是消极义务，后者课加的是积极义务。[28]而且由于法律的普适性和稳定性，它追求的是一种一般的正义，而诚信考虑到了个案的因素，它赋予法官克服法律局限性的自由裁量权，推动了从追求法律的确定性而牺牲个别正义到容忍法律的灵活性而追求个别正义的转变。也就是说，诚信原则意味着在适当的情形下，课以自然人在不使自己或他人遭受巨大的难以弥补的损失的情况下，尽力救助身处险境的人，从而共同营造一个和谐安全、友好互助的生活空间。所以在世界绝大多数国家都承认了诚信的背景下，救助义务可凭借诚信的运用在司法审判中发挥作用。

(5)救助义务的规定是人文主义的规定，彰显了法律对人的重视和关爱以及对人的生命等重大权利的保障。它体现为，在利益衡量的基础上，有选择地保护了较大、较重要的利益——受害人的生命或身体的完整，使其免于遭受巨大的无法挽回的伤害，充分尊重了人的存在价值和意义。救助义务的规定具有强烈的人文主义关怀的色彩，因应了社会发展对人的关爱日剧加强的趋势，是进步性的规定。

三、救助义务的探讨