本文对此持反对说，即反对一味地将监护人过失作为未成年人的与有过失进行过失相抵。理由如下：

第一、将监护人的过失作为被监护人的过失进行过失相抵违背了监护制度的目的。监护人的职责是包括保护被监护人的身体健康、照顾被监护人的生活、管理和保护被监护人的财产、代理被监护人进行民事诉讼、对被监护人进行管理和教育、在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时代理其进行诉讼等等，即监护的设定是为了保护未成年人的利益，而绝不是为了损害其利益，故将监护人的疏忽认定为被监护人的与有过失有违设定监护的目的。

第二、将监护人的过失作为被监护人的过失进行过失相抵违背了监护规定。依据我国《民法通则》第18条第3款的规定，“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任;给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失”。因此，监护人不履行监护职责给被监护人造成损害的，应当对被监护人承担损害赔偿责任[11]108。从而，如果监护人对被监护人的损害具有过失，那么就意味着监护人对被监护人实施了不作为侵权，被监护人因此造成财产损失的，监护人当然必须依据侵权责任法第6条对被监护人负损害赔偿责任。既然《民法通则》第18条第3款使用的是“财产损失”，那么被监护人蒙受损害能够以货币单位计量的财产价值减少的部分，都应该由监护人赔偿，这不仅被监护人的财产遭受的损害，而且还应当包括被监护人的身体健康权遭受损害时应支出的医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。

第三、将监护人的过失作为被监护人的过失进行过失相抵对无法选择监护人的未成年人不公。未成年人没有选择父母的权利，如果未成年人的父母粗心鲁莽，那么监护人的疏忽认定为被监护人的与有过失就意味着未成年人因为命运或者出身而蒙受不利，反而对未成年人不公。相反的，在委托代理中，本人自行选择了代理人从事事务，那么就应当承受代理人从事代理活动带来的法律后果，包括受益和不利。

第四、将监护人的过失作为被监护人的过失进行过失相抵会导致评价矛盾。首先，依据我国民法学界通说，监护人在保管被监护人财产时，应当尽到善良管理人的注意[11]108。因此，监护人在管理被监护人财产时，具有抽象轻过失的，应当对被监护人负责。那么反过来，如果监护人没有尽到监护职责，造成了被监护人的损害，却无需对被监护人负责，那么是否就意味着比起保护被监护人的人身财产安全，还不如管理被监护人的财产重要?尤其是在监护人疏忽大意导致被监护人遭受他人侵害蒙受人身损害的情况下，监护人反而无须负责，而是直接减少被监护人的损害赔偿额，这是否就意味着被监护人的财产权较之于其人身权具有更高价值呢?其次，在监护人自己不作为导致被监护人自己遭受损害时，比如在家里不当堆放建筑材料导致被监护人被砸伤的，监护人应当对被监护人负担损害赔偿责任。但是，如果是第三人堆放钢材，监护人疏于照顾被监护人导致监护人遭受损害的，反而监护人无须对此负责任，由被监护人承受这种不利。这是否妥当，也值得商榷。准确点说，在监护人尽到监护职责即可避免被监护人遭受损害的范围内，监护人对此产生的损害应该负责，不能由监护人来承担这种不利。

第五、将监护人的过失作为被监护人的过失进行过失相抵不符合比较法上的趋势。在比较法上，通行的作法是不会将父母的监督过失作为子女的与有过失来减少子女的损害赔偿请求权，从而，即使法定代理人违反监督义务，对他人造成未成年人损害也有原因力的，其监督义务违反不得作为未成年人的过失进行过失相抵。比如奥地利[12]，瑞士[13]，荷兰[14]182-183，英格兰{13}。法国在1975年以后的司法实践也基本采取了这一立场{14}。

三、未成年人对监护人过失负责的可能路径

实际上，在比较法上，并非不存在未成年人对监护人过失负责的立法例，只是未成年人仅仅在一定条件下才对监护人的过失负责。比如在德国，据笔者观察，学界和实务界选择的路径大致有三：结合德国民法典第254条第2款第2句和第278条的规定，依据过失相抵由未成人受害人对法定代理人的过失负责;依据“受阻的连带之债”(gestorte Gesamtschuld)理论，结合德国民法典第840条、第1664条、第426条在加害人、监督义务人和未成年受害人之间进行责任分担;利用责任一体或归责一体(Haftungs-oder Zurechungseinheit)理论减轻加害人的损害赔偿额。最后一种路径在监护人过失导致被监护人遭受损害的案件中适用的极少，据笔者所见仅有一例且适用于交通事故中，在2002年债法现代化之后依据德国民法典第828条第2款已经不再具有较大意义，故不再赘述{15}。

(一)与有过失路径

依据德国学界和司法实务通说，第254条第2款第2句并非仅是一项法律后果的准用规范(Rechtsfolgenverweisung)，而是一项法律依据的准用规范(Rechtsgrundverweisung){16}，因此，要将法定代理人和履行辅助人的过错作为受害人自己的与有过失，必须以受害人为“债务人”且

法定代理人和履行辅助人的过错发生在“履行债务”中{17}换言之，仅在受害人与加害人之间存在债之关系时，受害人法定代理人和履行辅助人的过错才能作为受害人的与有过失，从而减轻加害人的损害赔偿额。这种债之关系并不限于真正的债权债务关系{18}，而是扩展到了一种法律上的特别关联(Sonderverbindung){19}，司法实践则称之为类似于债的关系(Schuldverhaltnis Ahnliches){20}。不过，这种类似债的关系的类型如何，并不重要{21}。因此，这种特殊关联可以是合同关系，也可以是缔约关系(缔约过失) {22}，还可以是其他类似合同的关系，如第三人损害清偿{23}，甚至可以是公法上的关系{24}，受害人也可以是加害人订立的附保护第三人作用契约中的受保护的第三人{25}。但是，加害人对受害人仅负有交往安全义务的，并不足以成立这种类似债的关系{26}。这种类似债的关系首先产生于损害结果发生之后，此时受害人与加害人之间就具有债之关系，如果受害人的法定代理人疏于照顾受害人，导致受害人的损害扩大，或者没有及时采取措施减轻损害的，那么受害人就必须对其法定代理人的监督过失就扩大的损害负责，从而进行过失相抵{27}。但是，判例逐渐扩展了这种“特殊关联”的范围{28}：加害人开始着手实施加害行为或者加害行为实施完毕后，损害结果出现之前，受害人即负有第254条第2款的损害防止和减免的不真正义务，受害人也负有担保义务(Einstandspflicht)，其法定代理人也要尽到损害防减的不真正义务，此时这种特殊关联即告成立{29}。但是，法定代理人意识到损害发生可能性的，并不足以成立这种特殊关联{30}。也就是说，法定代理人不仅要意识到潜在的损害，而且加害行为正在以一定形式对儿童的身体产生影响{31}，或者说，加害行为使损害正在成为现实{32}。

据此，要将未成年人法定代理人的监督过失作为未成年人的过失进行过失相抵，首先要求未成年人与加害人之间具备特定的关联，否则，即使遭受损害的是未成年人且其法定代理人对损害的发生具有监督过失，也不得适用第254条将法定代理人的过错作为受害人的过错进行过失相抵{33}。这也得到了司法实践的确认 {34}。

从而，在一定范围内，未成年人法定代理人的过失可以作为其自身的过失进行过失相抵，从而酌减加害人的损害赔偿额。

(二)受阻的连带之债

所谓受阻的连带之债是指，数个债务人本应该对债权人负担连带责任，但是其中一个或数个债务人基于法律规定或者与债权人之间的合同约定对债权人负担的责任受到了限制或者被免除，其个人责任由此被免除，从而不存在多个加害人无法形成连带之债的情况{35}。最典型的例子是，两个加害人造成了受害人的同一损害，依据德国民法典第840条应该对受害人负连带责任。但是其中一个加害人基于法律的特别规定或者合同约定，不对受害人负责或者对受害人负担的责任受到了严格限制，进而基于这种责任优待无须对损害负责，两个加害人的连带之债无法成立，加害人之间的追偿受阻，从而需要讨论如何在没有责任优待的加害人、基于法律规定或合同约定享有责任优待的加害人和受害人之间分担责任的问题{36}。

依据德国民法典第1664条第1款，父母对子女仅须尽到与处理自己事务通常应尽的注意即可，从而父母对子女所受损害具有轻过失的，不负责任，父母仅对重大过失或故意造成的损害负责{37}。这一规定也适用于侵权产生的请求权，即父母的加害行为与父母对子女的照顾具有内在关联时，父母对子女的侵权责任也依据第1664条受到限制{38}。因此，从这个意义上来说，父母享有了一定的责任优待，其对子女的责任受到了法定限制{39}。故而，在子女因他人的不法行为而受有损害时(交通事故除外){40}，父母如果对此损害的发生也负有监督过失的，只要不是重大过失或者故意，父母不负损害赔偿责任，无须依据第 840条与加害人一道负连带责任。这就成为了一种典型的受阻的连带之债。