目前，就监护人对未成年人遭受损害具有过失的场合，学界通说主张，即父母轻微违反监督义务导致子女遭受他人侵害的，父母对此无须负责，从而子女得向加害人主张的损害赔偿，是直接扣减其父母违反监督义务造成损害额以后的剩余部分损害赔偿{41}。但是，尽管遭到了学界大多数学者的批判{42}，司法实践却坚持主张，即父母无须负责，由加害人完全负责{43}。当然，也有少数学者支持司法实践的立场{44}。这一立场的理由在于，家庭乃是一个责任和命运的共同体，1664条旨在保护处于对外关系中的家庭{45}，因为此时仍然应该由加害人负全部责任。

本文认为，我国并无类似德国民法第278条关于债务人为法定代理人负责的规定，因此，从实证法角度来看，我国无法借鉴德国法上的与有过失路径。同时，在我国司法实践中和学界并没有关于监护人履行监护职责保护未成年人人身安全尽到何种注意义务标准的充分讨论，学界通说仅仅认为，监护人在保管被监护人

财产时，应当尽到善良管理人的注意。既然监护人在保管财产时都要尽到善良管理人的注意，那么在保护被监护人人身安全方面应该尽到至少不低于善良管理人的注意，故本文赞同课以监护人善良管理人注意的观点[1]，从而，借鉴受阻的连带之债并不合适。相反，数人侵权制度也许可以成为讨论的出发点。

四、未成年人遭受损害时监护人过失的处理

尽管人身损害赔偿司法解释拓宽了传统共同侵权的范围，将虽然没有共同过错但是数个行为直接结合的侵权类型也作为共同侵权处理，但是最新的侵权责任法第 8条却朝着传统的主观说靠拢{46}，没有共同过错但数个行为直接结合造成同一损害的侵权类型被还原为无意思联络的数人侵权形态依据第11条和第12条处理。因此，在监护人没有尽到监护职责导致被监护人遭受他人侵害的场合，监护人一般不会和加害人具有共同故意，就不会基于共同侵权而对被监护人负连带责任(但不排除这种可能)。从这个意义上来说，监护人与加害人应当依据《侵权责任法》第12条对被监护人负按份责任，监护人的过失不能被计入被监护人的与有过失进行过失相抵，监护人可以以被监护人法定代理人的身份要求加害人承担部分损害赔偿责任。当然，在例外的情况下监护人与加害人之间可能会成立共同过失{47}，按照立法者的观点，数个加害人具有共同过失的和加害人之间故意、过失相结合造成同一损害的，仍然成立共同侵权[3]，或者说，共同侵权并不以共同故意(意思联络)为要，而是共同过错[15]，从而此时，监护人与加害人之间仍然可能承担连带责任，被监护人放弃向监护人求偿的，加害人不对该放弃的部分承担连带责任(《人身损害赔偿司法解释》第5条)。

从伦理上来考虑，要求监护人因为过失地没有尽到监护职责而对被监护人承担损害赔偿责任难以接受。但是在监护人对被监护人单独侵权造成其人身损害的场合，要求监护人对被监护人承担责任似乎又理所当然，只是往往被监护人没有独立的财产，监护人通过支出医疗费用等方式相当于尽到了损害赔偿责任。完全否定被监护人对监护人的损害赔偿请求权，意味着监护人可以随意不履行监护职责，如果监护人本身对子女并不负责也不关心，那么这种模式无疑对被监护人来说是不公平的。故而要求监护人对被监护人负担一定责任，至少在法律上为被监护人保留了一丝完全求偿的可能性，从而可以督促监护人更好地尽到监护职责，防止监护人不履行监护职责给被监护人造成不利，保障未成年人在成年时规划人生的机会不会因此而被剥夺。

即使拒绝引入这种数人侵权模式来解决监护人过失的问题，也应该在一定范围内限制将监护人的过失作为被监护人的与有过失进行过失相抵的运用。比如在机动车交通事故领域，未成年人在公共交通中因为机动车碰撞而遭受

损害的，不宜将监护人的过失作为未成年受害人的与有过失进行过失相抵，否则会导致未成年人无法获得充分救济，甚至可能会因为遭受的损害过重影响今后的生活、学习。类似的，在校园侵权案件中，监护人往往对未成年人并没有充分的控制力，未成年人也并不一定是基于监护人没有尽到监护职责而遭受损害，因此也应当避免在这类案件中以监护人的过失来作为未成年人与有过失减少其损害赔偿请求权。当然，如果引入责任保险或者未成年人疾病保险、意外保险制度，保证未成年人能够得到充分救济的情况下，本文也不反对现行模式。此外，即使维持现行模式，本文也倾向于将其限制在损害扩大的场合中，即监护人的过失对损害扩大也具有原因力的，才将监护人的过失作为未成年受害人的与有过失进行过失相抵。最后，从受害法益的角度来看，应当尽量避免将现行模式适用于物质性人身权遭受损害的场合，因为身体权、健康权对于未成年人的成长发育意义重大，将现行模式无差别地适用于这些法益，会给未成年人的成长带来沉重负担。

五、结论

本文认为，在未成年人遭受他人侵害时，对未成年受害人进行过失相抵应该以未成年人具有民事责任能力(辨识能力、识别能力)为要，即对自己加害行为危险性的认识能力。否则会导致未成年人在损害赔偿认定上的双重不利：被监护人作为加害人时，监护人承担无过错责任，有财产的被监护人还要从财产中支付赔偿费用;被监护人作为受害人时，只要被监护人和监护人的行为对损害发生或扩大具有原因力，就要酌减被监护人的损害赔偿请求权。这也背离了全面救济受害人进行制度设计的初衷。当然，从操作性角度考虑，可以认定10岁以下的未成年人不具有此种过失相抵能力，10岁以上的未成年人的认识能力则取决于个案中的具体情况，同时结合未成年人的精神发育状况来认定。原则上，监护人的过失不能作为被监护人的与有过失进行过失相抵，而是应该斟酌无意思联络数人侵权等多数加害人侵权制度来解决，从而认可被监护人可以对监护人享有损害赔偿请求权。即使维持现行模式，也应该将这种将监护人的过失作为被监护人的与有过失进行过失相抵的作法限制在一定范围内适用，从而保护被监护人利益。

注释:

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[13] Oftinger/Stark. Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I.(5. Auflage)[M].1995.

[14] Willem H. van Boom and Melissa Moncada Castillo, Children as Victims under Dutch Law//M. Martin-Casals (ed.)，Children in Tort Law, Part II，Children as Victims [M]. Springer,2006.

[15]曹险峰.数人侵权的体系构成——对侵权责任法第8条至第12条的解释[J].法学研究，2011，(5).

[责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国]

【注释】

[收稿日期]2013-01-10

[作者简介]缪宇(1984—)，男，湖北仙桃人，中国人民大学法学院博士生，主要从事民法理论研究。

{1}典型案件，参见“李璐诉北京市房山区建筑企业集团公司第一施工公司、北京市房山区佛子庄乡人民政府、李茂雄、刘海民人身损害赔偿上诉案”，(2000)高民终字第96号;“关志彬诉交通银行洛阳分行凯西支行因管理物致人身伤害赔偿案”，载《人民法院案例选》(2004年民事专辑)(总第48辑);“刘延昌等诉于海、于学民、青州华裕纸业有限公司因其亲属见义勇为死亡而引发的人身损害赔偿案”，载《人民法院案例选》(2004年民事专辑)(总第48辑);“黄仲新、李培仙诉戚路红、李红祥、弥勒县东山镇大栗树村委会石坎村民小组人身损害赔偿案”，载《中国审判案例要览》(2007年民事审判案例卷);“卢克绍诉信丰县小河镇中心小学人身损害赔偿案”，载《中国审判案例要览》(2007年民事审判案例卷)。