二、仿冒
    仿冒制度保护的是商誉中的财产,其目的在于防止经营者将自己的商品仿冒成他人的商品或暗示自己的商品与他人的商品具有关联性给他人商誉造成损害。传统仿冒制度的适用范围随着现代社会的发展有所扩张,但其核心三要件未变:一是原告的商品、商号或商标上存在商誉;二是被告以混淆或欺诈等虚假表示引起公众误解;三是给原告造成了损害。
    ﹙一﹚商誉
    商誉是与特定商业密切相连的信誉,是仿冒制度保护的财产利益的载体,不能独立于商品或商业存在。欲以仿冒制度保护人格特征免受未经同意的商业使用必须首先证明人格特征中存在商誉。传统仿冒中的商业和商誉以存在交易利益为前提,证明人格特征中商业和商誉的存在同样必须以交易利益存在为前提。根据普通法判例,人格特征中的商业在狭义上是以商业目的自己使用或许可他人使用个人形象的辅助性商业,如曾商业利用个人形象的演员曾在仿冒之诉中成功论证其形象中商誉的存在;在广义上涵盖个人从事的职业、艺术或文学工作,如未曾商业利用个人形象的表演者和作家成功地在仿冒之诉中论证其姓名中存在商誉[2]。
    将商业或商誉限于存在交易利益的情形对确定损害赔偿额是有利的。传统仿冒侵权中经济利益从被仿冒者转移至仿冒者,可以通过仿冒者因仿冒行为获得的利益确定被仿冒者所遭受的损失。同理,人格特征商业利用中的损害也可通过被告商业获利确定。问题在于:第一,未经同意商业利用人格特征是否对职业造成了损害?这完全取决于对职业﹙或商业﹚的解释,曾商业利用人格特征的演员的辅助性职业可以勉强解释为商业,但政治家、宗教领袖等未曾许可利用其形象者的职业能否被解释为商业很有争议。即使采用广义的职业定义,对职业的损害以及其与经营者获利之间的转化关系仍很牵强;第二,普通个人因为人格特征中没有或几乎没有基于辅助性商业或职业的交易利益被排除在外,但根据人格特征与个体人格的关联性,每个人都应该平等地享有防止其人格特征被擅自利用的权利;第三,交易利益前提下的损害赔偿计算方式是否足以补偿所有损害?对职业造成的损害不一定都是商业利益的丧失且这种损害难以计算,更何况人格特征利用问题本身并不限于经济利益的损害,通过以商誉为逻辑起点的保护无法实现非经济利益损害的赔偿。