三、盗用:传统与蜕变
    ﹙一﹚传统盗用理论的实践
    盗用理论即盗用无形财产理论,于 1918 年在美国确立,是美国州法律中不正当竞争法的一个分支。该理论保护联邦专利法或着作权法不保护的,或者是传统州、联邦竞争法不保护的无形财产利益,如商标或商业秘密中的利益。盗用理论具有一定开放性和不确定性并受到联邦知识产权优先性的限制,通常被认为是一种补充性法律理论。盗用侵权包括以下三个构成要件:其一,原告对被滥用的物品投入了时间、金钱,法院能认定该物品具有财产价值;其二,被告利用这一物品而不支付对价或支付极少的对价,法院能认定被告的行为构成“不劳而获”;其三,原告因为被告的滥用行为遭受了损失。
    在美国公开权确立之前,盗用理论曾被用来解决人格特征商业利用问题,甚至有人认为该理论是最接近公开权的理论[3]。但盗用理论没能完成解决人格特征利用问题的最终使命,也未能在此基础上发展出新的权利形式。最终是在隐私权基础上诞生了新型权利模式——公开权,确立了美国隐私权与公开权二元的解决模式。虽然公开权脱胎于隐私权,但盗用理论的一些规则对公开权的发展仍有所贡献,如着名的 Zaccini案就借用了盗用理论的规则,该案是美国联邦法院承认公开权的首个判例,并将公开权的客体扩张至现场表演。
    澳大利亚曾有法院试图将传统盗用无形财产的理论用于人格特征商业利用案件,其基本观点是:将他人形象与自己产品联系起来的行为类似于将着名虚拟角色用于产品促销,侵犯了形象所有人的无形财产权。这与仿冒只保护具体商誉不赋予姓名或肖像本身任何权利不同,实际上是承认人格特征中的无形财产权。澳大利亚法院在适用盗用理论的同时又坚持虚假表示要件并对其做日益宽泛的解释。英国法院则通过许可性联系标准将仿冒侵权与盗用侵权严格区别开来,未给予盗用理论适用于人格特征商业利用问题的任何空间[2]。盗用无形财产理论倾向于保护创造者的技术、努力和投资,但这些在知识产权法中已经能得到充分的保护,并且人格特征中既包含财产利益也包含人格利益,因此传统盗用理论在人格特征商业利用问题上的作用空间相当有限,建立新型侵权模式的探索油然而生,如加拿大盗用人格特征侵权。