合同债权与仲裁条款转让的再审视，旨在从实体法、程序法和冲突法的多维角度,进一步探讨合同仲裁条款转让的理论和实践问题

一、问题的提出:仲裁条款随合同自动转让?

合同转让的实质乃合同主体的变更。按其转让内容,可分为合同权利义务的概括转让、合同义务的转让以及合同权利的转让三种情形。{1}411理论界将其归纳为合同承受、债务承担和债权让与三种情形。根据各国的立法和实践,在合同转让情境下合同中的仲裁条款是否转让的问题上,主要有自动转让和非自动转让两种立场。

所谓仲裁条款自动转让(Automatic AssignmentRule),是指合同转让时,只要受让人没有作出对仲裁条款拒绝的意思表示,仲裁条款随合同其他条款一并转让,受让人应受合同仲裁条款的约束。{2}65根据国内学者代表性的观点,合同转让之于仲裁条款的效力,主要是针对债权让与时仲裁条款是否随之转让的情况。{3}32因为在合同承受和债务承担时,多经合同相对方和受让方同意,适用自动转让规则在国内外的司法实践中不存在大的争议。{4}162-163但债权让与时往往未经合同相对方(债务人)同意,仲裁条款对受让人和债务人的效力受到了质疑。所以,仲裁条款是否随合同转移的问题,主要是债权让与时仲裁条款是否自动转移的问题。

对此,国内学者多支持仲裁条款的自动转让。其依据主要包括:附属权利说,仲裁条款是主合同之组成部分,应该与合同其他权利条款一并转移;{5}49利益期待说,仲裁条款自动转移保护了让与人和合同另一方当事人的正当利益和将争议交付仲裁的合理期待;{6}220协议解释说,仲裁条款是否随合同转让,是转让协议的解释问题,解释要服从当事人希望通过仲裁解决纠纷的意愿;{4}163程序保障说,仲裁条款自动转移原则是保证仲裁程序顺利进行的不可或缺的原则。{6}221

然而,反对仲裁条款自动转让者则认为:合意是仲裁条款生效的根本,仅仅通知债务人而不是取得债务人同意的,债务人与受让人之间并未形成合意;仲裁条款的确定以及仲裁机构的选定,出于当事人的特定立场、背景和身份性利益;仲裁条款具有独立性,合同转让仅是指实体权利义务的转移,并不必然涉及仲裁条款的转让;仲裁权利是程序上的权利,不受支配合同实体权利的规则的约束。{7}139总之,“不论是合同权利义务的全部转让还是部分转让,除非有关当事人

明示接受原合同中仲裁条款的约束,否则,原合同仲裁条款不能约束转让后的当事人”。{8}232

毋庸置疑,仲裁制度的核心是仲裁协议,不论是以合同中仲裁条款的形式还是单独的仲裁协议形式出现。尽管国际上一直有“仲裁自治体制”和“罢黜国家法律”的主张,{9}85但这种论调过分强调了当事人意思自治而忽略了意思自治仍需依存外部法律制度这一现实,追随者并不多。所以,在衡量当事人“合意”这一问题上,一方面仲裁协议仍是仲裁庭凭以成立的唯一依据;另一方面,现实世界中仍需要包括《纽约公约》、国内法、甚至“示范法”等一系列的规则对仲裁协议进行规制。{10}7一来确认该等仲裁协议是否存在,二来对当事人的意思进行确定以充分实现其提交仲裁的意愿。

所以,考察合同权利让与情形下的仲裁条款的转让效力问题,取决于对相关当事方主观上“仲裁合意”的形成以及外部法律因素对“仲裁合意”的干预。

二、合同债权转让中影响仲裁合意的特殊问题

(一)受让人同意仲裁

在合同权利转让时支持仲裁条款自动转让的观点中,多“推定受让人同意接受仲裁”的主张。因为受让人有足够的理由获得合同中订有仲裁条款的信息,如不愿将与基础合同中另一方的纠纷交付仲裁,则应在与转让人签订债权转让协议时明确拒绝接受仲裁条款。但近期相关国家和地区的实践中,尽管支持仲裁条款转让,却未见“推定同意”的结论。

纽约上诉法院早在1924年的一起案中[1],依据“任何一方不能剥夺对方基于仲裁条款应获得的权利”为由认定受让人须遵守合同中的仲裁条款。在 1983年纽约南区法院Banque de Paris et des Pays -Bas v. Amoco Oil Company一案中[2],法院认为仲裁条款如不自动转让,原合同约定的纠纷解决方式将会被其他方式所替代,而原合同的权利在转让中将会被单方篡改。其后,在1992年俄亥俄南部地区法院Rob-ert Lamb Hart Planners and Architects v. EvergreenLtd.一案[3],以及2000年佛罗里达州第一巡回上诉法院Cone Constructors Inc. V. Drummond CommunityBank一案[4],均以“维持权利平衡”这一规则确定仲裁条款转让后的效力。

换言之,上述司法判例支持仲裁条款转让实则出于权利的“稳定性”,而非必然推知受让人与原合同债务人之仲裁合意。对此,法国最高法院和巴黎地方法院的两起案件中也接受了这一立场:在合同的债务人援引仲裁条款抗辩时,之所以驳回受让人的诉讼请求,其目的在于使仲裁条款的效力并不因转让而受到影响,避免合同的转让使合同的权利义务关系得到不同的法律程序的处理[5]。与此同时,权利“稳定性”这一方法论在菲律宾最高法院[6]、美国纽约南区法院[7]、以及其他地区法院的判决中也得以广泛认同[8]。在国际仲裁界,国际商会仲裁院在ICC No.3281(1981)一案中则援引了“合理原则”(Principle of reasonable-ness),认为仲裁条款系以执行原合同衍生权利之措施,且自动转让有利于保护原合同债务人之利益,使债务人免于被迫接受国家法院的管辖和对其不利的诉讼程序。{11}4这与“维持权利平衡”或“稳定性”的裁判方法论在本质上是一致的。

可见,支持受让人遵守合同仲裁条款的,非因“受让人有机会审视合同全部条款”而推定其同意。毕竟在权利转让的实务中,受让人多关注合同的实体权利内容,如果没有专门提示,受让人未必有理由充分知悉仲裁条款,且合同转让并不必然导致在原文本上签字,而是通过另外的转让协议进行。因此,没有相反约定便推定受让人知悉并同意仲裁条款,只不过是出于支持仲裁或便于实际解决问题而预设的一种立场而已,它本身并没有充分的事实依据和法理基础。

正因如此,另有诸多国家和地区以受让人与原合同的另一方当事人未形成合意为由,认为权利转让并不发生仲裁转让效果。例如,英国法院在1928年的 Cottage Club Estates. v. Woodiside Estates Co.一案中,认定合同转让并不涉及仲裁条款转让,因仲裁条款本质是特定个体之间的约定,只约束签署合同的当事人。而根据美国纽约州的地方法律,如果没有受让人和另一方当事人明确的同意,合同中的仲裁条款并不必然在他们之间具有约束力。在1992年Zimmer v.Cremascoli一案中,意大利最高法院也认为,根据((纽约公约》,转让本身不足以证明受让人对仲裁条款的自动接受,仲裁条款的转让需符合“可证明、明确而不含糊”这一条件。{12}131