这是一篇我国商法的法律地位与立法模式选择，如果制订一部民法典在我国已经成为一种不可逆转的趋势的话，那么制订一部民商合一的民法典或制订一部和民法典并驾齐驱的商法典只能成为我们一种美好的愿望。

一、引言

商法在法律体系中的法律地位以及它同其他部门法(尤其是民法)的关系，是国内外法学界争议极大的问题。在坚持民商合一的编制体例的大陆法系国家，某些学者根据民商合一的编制体例，认为商法本身不构成独立的法学部门，因为，在法典编制上讲，民商合一的编制体例使商法被民法所吸收，仅民法本身成为独立的法学部门;另外一些学者则认为，即便采取民商合一的编制体例，商法本身也不能被民法所吸收，但商法在本质上并没有丧失独立性，它仍然构成独立的法学部门，说商法本身丧失独立性也仅指商法在形式上丧失了独立性，它在实质上并没有丧失独立性。那么在我国特殊的国情中，商法究竟是完全独立于民法还是相对独立于民法，并且由此选择何种立法模式，本文就此运用比较研究的方法，试图在对比分析我国法学界有关商法法律地位争议的基础上，对我国商法立法模式的选择作一探讨。

二、我国学界关于商法法律地位的争论

(一) 主张民商分立及理由

商法是独立的法律部门，除了有其社会历史原因外，还有更重要的现实的理论和实践根据。

首先，商事法有自己的独特的调整对象、基本原则和完整体系。商法是调整商事主体和商事交易的法律规范的总称。这里的商事主体和商事交易的内涵和外延，随着时代的发展而不断演进。今日的商事主体已非局限于旧商法的“商人”阶层，而是指从事商品和服务贸易活动的主体。今日商事交易也非旧商法的狭义的“商行为”，而是指市场交易行为，商法及市场交易规则。①商法对于经营性生产关系予以专门性调整，对于营利调节机制赋予法制内涵。为了保障营利的实现，商法奉行商事交易的平等、自由、快捷、简便、安全和效率的基本原则。创设并不断丰富自己的制度体系。

其次，中国丰富的商事法制实践，昭示了商法的国家基本法地位。旧中国农本商末、崇尚耕战的意识形态、实行海禁和闭关锁国的基本国策，未能充分培育商法生长的土壤。因为种种原因，新中国的商法是在20世纪90年代才受到关注的，但在短短十几年内，由国家权力机关颁行的商事单行法已经比较齐全。商法在中国由计划经济向市场经济转型的历史时期，凸现出无可替代的国家基本法的地位和作用。

再次，21世纪将是商法空前扩张和大显身手的世纪。综观世界，人类已步入知识经济和信息时代。区域经济一体化和世界经济一体化的潮流势不可挡。网络、基因、纳米等高新技术层出不穷。“地球村”中资源配置的优化和商品服务贸易的扩展日新月异。我国国内和对外市场拓展的广度和速度，将超过以往任何历史时期。无限商机，将会形成推进商法发展的巨大动力。“国家和法律随市场而扩展”，②正在步入世界贸易大国行列的中国，巩固和加强作为独立法律部门的商法地位，其意义是不言而喻的。

(二)主张民商合一的观点及理由

商法和民法均产生于一定的商品经济土壤，均因特定的需要而产生和发展。商法产生之后，不仅起到了调整传统民事活动的作用，而且对民法的调整范围起到了补充和扩大作用，尤其对经济立法的影响不容置疑。随着生产社会化与市场经济的发展，又逐步出现了“民法商法化”的现象。但经济法在个别国家的产生，又使商法的基础发生了动摇:

(1)“商人”的概念越来越难以界定。按照传统分类，商法同隶属的民法对应，主要分为商主体法与商行为法。然而，现代市场经济导致了人们的普遍商事化。我国入世后首先是政府的入世，行政改革不仅使自己的职能由管理——服务方向转变，而且还引入市场机制将大量的监管职能移交社会组织。以至这些人员的犯罪很难确定是商务犯罪还是公务犯罪。其次是企业的入世，公司化使许多机关、事业向商业分化，如教、科、文、卫、体以及公用事业;金融、投资、电视、出版等国家垄断行业;铁路、航空、邮电、水电等政企合一企业;大量的社会中介组织机构。这些主体的分化直接动摇了相对主体法的属性，传统的商法主体又一次面临新的界定。

(2)“商行为”的概念越来越难以界定。现代市场经济条件下，越来越多的非营利行为也采用了“商业运作”的模式，如政府采购、社会保险、土地储备、成片开发、政府雇佣、行政委托等方式。不同“产业”之间的差别日益融合，无业不商使公务、商务的界限趋于模糊，商行为的性质和范围难以概括。行政服务与第三产业的市场化运作，高新技术、信息产业对传统商行为的扩大，使商行为与其他行为日益融合。商法固有的基础与现实社会的不适应，也使商法有日益脱离民法体系独立或归属其他法律部门的趋势。

(3)民商法的立法体例发生了巨大的变化。高度发达的 市场经济条件下，民法向商法的扩张、商法引入经济、行政的干预是历史的必然。所以民法日益商法化，立法逐渐倾向民商合一的趋势。

(4)我国自改革开放以来，也一直“民法商法化”，采用民商合一的立法体例。最典型的就是《中华人民共和国合同法》。该法既对民事合同、也对商事合同进行法律调整，仅将劳动合同排除在外，这就教好地实现了民商合一的立法体例。我国其他单行民法也将商事关系纳入了调整的范围，如担保法等。

(三) 笔者的观点

上述两种观点各有道理，但本人更倾向性地认为，在民法与商法的关系中，我们不应当将民商分立或民商合一绝对化，既要看到民法与商法的内在联系，又要充分认识到商事活动的特点以及商事主体和商事行为的特定性。尽管两者关系众说纷纭，难分仲伯，但仔细分析不难发现:

首先，无论民商合一还是民商分立，都是建立在对民法与商法实质存在的认知之上。通过对民商形成的历史追溯不难发现，二者有着不同的历史起源。民法产生于古代罗马的市民社会，是市民社会商品经济关系发展到一定阶段的必然产物。商法则产生于欧洲中世纪，是适应商业和贸易发展在商人之间独立发展起来的习惯规则。“从历史沿革上可以看出，民商分立完全是历史的原因而不是理论的原因形成的。” ③ “民法典里没有商法的简单原因是商法没有被当成民法来看待，商法已形成它独特的法律传统，它没有明显的与罗马法有关联的祖先。一句话，优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，从而法国法理论里也没有它。这一原因同样能解释奥地利民法典和德国民法典里为什么疏漏了商法。”④因此，民法与商法谁也不能取代谁，两者应是共同存在发展的关系。正是基于二者产生的历史背景的差异，二者在价值取向上也各异其趣。与民法公平至上的基本价值理念不同，商法从其产生之日起就是以崇尚效率为理念的，这可以从众多商事法规的技术性规则中得到体现。

其次，尽管二者各有区别，但也存在必然的内在联系。这就是，民法与商法都调整平等主体间的财产关系，是市民社会商品经济关系在法律上的反映。市民社会里最重要的活动就是商事活动，随着现代社会商人特殊地位的消失，商人的泛化，当今社会民商事关系的复杂与紧密交织，以及“商法民法化”、“民法商法化”的发展，“民法法系的现代趋势是朝着法典统一，包括商法典和民法典统一的方向发展”，同时，民商事行为的难以厘清，也会使民法典和商法典的并存产生法律适用上的困难和混乱。再者，随着现代商业社会的迅速发展，商事活动的复杂多样及新的商业领域的不断涌现，商法体系日益呈现为一个开放的体系。“如果说在资本主义发展的早期，尚可制定一部调整所有商业活动的统一商法典的话，那么，到现代，再设想这样的无所不包的商法典就是完全不可能的了。”⑤因此，应将民商事活动中的共同规则抽象出来放入民法典中作统一规定，而保留原本属于商法体系的公司法、保险法、票据法、证券法、期货交易法等法律制度，以大量单行立法的形式作为民法典的特别法独立存在。这样，既能保证民法典的原则性和相对稳定性，又能体现商事法规的具体性和灵活性，适应变动频繁的商事交易活动对法律不断加以修改完善的需要。

第三，两派观点看似对立，实则统一。持民商分立，尤其是实质主义分立论者只承认商法的相对独立性，商法与民法同属私法的性质没有变。持民商合一论者并不否认实质商法的存在，将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，将适用于局部市场或个别市场的规则规定于民事特别法。所谓“民事特别法”的形式就是实质商法的存在需要民法之外的特别法(也即商法)调整的表现。因而，无论“民商合一”还是“民商分立”，二者均融合于市场经济的大环境中，说“民法商化”或“商法民化”都不为过。二者统一的是实质，分立的不过是形式而已。因而，“大融合、小分立”的观点似乎更为可取。