三、我国商事立法模式的理性选择

(一)我国商事立法可供选择的模式

在民商法学界就我国应当实行民商合一还是民商分立的立法体例的争吵声中，中国民法典的制订已经进入实质阶段，2002年12月民法典的草案业经九届全国人大常委会分组审议。民法典的制订，使得我国的民商立法体例面临重大抉择:规范商事主体和商事活动的基本法律规定到底应该在正在制订的民法典中反映呢，还是另行制订一部商法典，抑或采取其他方法。虽然在我国，有关民商合一和民商分立的争论在很大程度上都带有学术“门派”之争的嫌疑，缺少有说服力的理论支撑和实证分析结论的验证，但在民法典制订之际，民商事法律的体系构建确是一个难以回避的问题。因此，确有必要对我国民商事基本法律的立法体例和模式进行研究和论证，特别是从实证的角度作出考察。

目前，共有四种商事立法模式可供我们选择:第一种是制订一部完全意义上的民商合一的民法典，在其中将有关商事基本法律制度的内容加以规定，对属于传统和现代的具体商事法律制度的内容，以另行制订单行法的方式加以规定;第二种是实行完全意义(形式意义)上的民商分立，除了制订民法典以外，再制订一部独立的商法典，以规范属于传统和现代的商法领域的各种法律关系;第三种是制订一部民法典，规定传统民法领域的内容，不另制订商法典，对属于传统和现代商事法律的内容，以另行制订单行法的方式加以规定;第四种是制订一部民法典，规定传统民法领域的内容，同时制订一部总纲性的商事基本法律即《商事通则》，对基本的商事法律制度和关系加以规定，对于具体的商事法律制度和关系，则以制订单行法的方式规范。

(二) 各种模式的对比分析

在有关商事法律的立法体例的四种模式中，哪一种模式和我国的现状相适应呢?笔者拟从实证的角度对此进行分析和研究。

1、上述第一种模式，即制订一部完全意义上的民商合一的民法典，就我国目前情况来看是不切实际的。从实证分析的角度考察，在我国实行完全意义上的民商合一，主要存在以下几方面的障碍:第一，智识、经验和立法技术上的欠缺。在我国，制订民法典是一个让无数立法者和法学家们充满“光荣与梦想”的事业⑥。制订一部建立在某种价值观念之上的体系完整、逻辑严密、内容全面的，能够描述一个“新型社会蓝图”的民法典，是我国法学界至少是民法学界的崇高理想。可从提交的“汇编式、松散式”的民法典草案来看，那些主张民商合一立法体例的学者很难做到在民法典中融入有关商事总则、主体、行为的基本制度和规范，并且无法协调民商事法律规则的关系。所以，在智识、经验和立法技术都不具备的情况下，要制订“民商合一”的民法典无疑是水花镜月。第二，随着社会的不断发展，法律调控的社会领域不断扩展，将基本的民商法律规范通过一部民法典反映出来的做法愈来愈不具有现实性。据有的学者统计，改革开放以来，仅我国制订的民事法律以及包含有民事规范的其他法律，就大约有60部，如果将这些法律和法律规范编纂起来，条文绝对不是几千条，起码是上万条。⑦并且随着科学技术的昌明，社会的不断发展，各种全新的法律(规范)不断制订出来。在这种情况下，希冀将商事基本规则通过一部民法典体现出来的做法是不具有现实性的。第三，对英美法系国家特别是美国立法内容、形式和经验的不断借鉴和继受，使得希望通过制订民商合一的民法典的方式整合民商事法律的愿望难以实现。20多年来我国在商事法律领域更多地借鉴和继受了英美法系特别是美国法的内容，在很大程度上已经被“美国化”了。但在传统的民法领域，无论立法内容、形式和经验，是深受德、日等国的影响。因此，将深受英美法系影响的商事法律规范和深受大陆法系影响的民事法律规范通过一部民法典的形式整合在一起，在我国现有的立法水平下，必然是一锅“夹生饭”。

2、上述第二种模式，即将商法法典化，但其局限性是非常明显的。第一，从商法法典化的认识论基础及历史传统来看，商法的法典化存在局限性。欧洲国家因为对历史传统的“路径依赖”和对形式理性的偏好，纷纷将商法法典化。可我国的历史与他们不同，既没有像他们那样商法独立发展的历史传统，不具备商法独立产生的历史条件，也没有对形式理性的推崇，因此我国根本就不能也没必要削社会经济生活内容之足，去适传统“商法典”形式之履。第二，商法所调整的商事关系的多样性和复杂性，决定了商法不宜法典化。商事关系在现代社会是相当广泛，某种意义上现代社会就是商业社会，传统的商事在现代社会也表现出它的多样性和复杂性。传统商法包括了公司法、票据法、保险法、海商法，那么现代社会的证券法、商业银行法、信托法似乎也应该纳入商法的范畴。“既然海商法作为商法的组成部分，那么为何航空法、铁路法、公路法和内河运输法就不能成为商法的组成部分呢?”⑧把所有的商事关系都纳入商法典调整真的可能吗?第三，商法所调整的商事关系极具变动性和时势性，也决定了商法不宜法典化。在经济全球化的潮流中，资本的跨国运动规模不断扩大、速度不断加快，跨国公司在全球经济中的地位不断上升。外资与东道国合作产生了各种新的企业组织形式和商业行为模式。就我们非常熟悉的肯德基、麦当劳快餐店而言，其关于连锁商业的法律定性、总部与分店的产权归属、资本构成、决策机制、价格管制、财务核算等各种关系，都是商法有待研究的新课题，商法典还无力对此作出回应。因此，在经济突飞猛进、商业日益发达的21世纪，商法典全面规范和调整各种商事关系的企图将更难实现或者说几乎没有可能性了。

(三) 我国商事立法模式的理性选择

如果制订一部民法典在我国已经成为一种不可逆转的趋势的话，那么制订一部民商合一的民法典或制订一部和民法典并驾齐驱的商法典只能成为我们一种美好的愿望。如果这一判断是正确的，那么我们需要考虑的另一个问题就是，商事主体和商事活动到底应当如何规范?

在排除了前两种模式的可行性后，还有上述的第三种和第四种模式可供我们选择。我国目前所采用的第三种模式虽具有灵活、简便等优点，但弊端也是显而易见的;相反第四种模式则是必要和可行的。第一，现代社会，商事活动异常活跃，一些法律尚未规范的商事主体和交易行为、方式不断出现。这些商事主体、行为和方式的法律效力应当如何确定，需要制订一部商事基本法律对其进行明确的规定。第二，现行立法模式由于缺乏一部总纲性的法律协调，使各个单行法律变成了孤立、单一的法律，不能形成商法体系内在应有的联系，致使商事法律杂乱无章，缺乏统帅，不成体系。这不利于对我国市场经济关系的统一规制，亦无助于对单行商事法律原则、制度和规则的全面理解，更不利于对单行商事法律的贯彻实施。⑨第三，在我国，立法特别是单行立法之间“打架”的情况比较突出，并且针对国内国外法律关系分别立法的现象与统一的市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应，这些通过制订《商事通则》，则可以以基本法的形式规定各类商事立法的原则，有效地规范商事单行立法，避免其部门化倾向，并实现内外法制的统一。第四，单行商事立法的模式，在有些情况下，回浪费立法资源，增加立法成本。例如，我国当前有关商事主体登记的法律性文件，就包括《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》等。这如果制订一部总纲性的商事法律，将有关商事主体登记的问题统一规范，则既可以节约立法资源、降低立法成本，又可以实现商事登记法律规范的统一化。第五，单行商事立法的模式，不利于系统的商事法律理论的形成。由于没有一部总纲性的商事立法，我国到目前为止还没有形成完整的商事法律基本理论，这严重阻碍了商事法律实践的发展。如果以《商事通则》的形式明确规定我国商法的基本原则，则有利于形成系统的商事法律理论，实现商法学体系和内容的科学化。

上述关于我国采用第三种立法模式弊端的分析说明，我国在既无必要也无可能制订一部形式意义上的商法典的情况下，第四种模式即制订一部总纲性的商事法律——《商事通则》将是我国商事立法模式的理性选择。

网友们，我国商法的法律地位与立法模式选择就到此为大家介绍完毕了，祝大家能够获得有用的知识。

相关推荐：

精选2016年商法经典论文 

2016年商法论文格式大全