三、美国法对于商事习惯法法源地位确认的理论基础分析

1.尊重商人意思自治是商事习惯法法源地位的主观理论基础

作为管理众人之事的政治，要想不治而治，其所适用的规则必须首先符合最大多数人的意志。法学阶梯对于习惯的定义：其应是特定地域、特定行业的特定人群最广泛的同意所认可的长期习俗。[36]是特定群体所普遍遵守的行为规则。这些民间习惯暗含着特定行为的正当观念，反映着该群体的道德趋同。这恰恰符合法律的价值取向：法律应当反映一个社会或者群体的正当观念和实际需求。其次，让同处一个群体中的人遵守其共同具有的民间规则和习惯时，这本身也是对其群体的尊重和正当观念的认可，故并无不公平可言。

考察商法可知，其本为商人的自治习惯法，其是由商事习惯及交易惯例的历史积累而成。商法实际上产生和形成于欧洲中世纪。中世纪欧洲商业的复兴导致了商人阶层的产生，商人阶级的产生又奠定了商法的社会基础。商人基尔特(Merchant Guild)团体为了维护其自身利益，他们根据其所争取到的自治权与裁判权制定了大量的商事自治法规(Statuta Mercatorun)，并在此基础上形成了一种商人法(Lex Mercatoria/Law of Merchant)。[37]

这种商人自治法的产生得益于贸易习惯的形成。其中，像诚信原则、商业合伙、流通票据、海上保险、交易自由、对善意第三人的保护等制度就是从交易习惯中发展起来的规则。这种商人法所确认的一系列交易规则对近代国家商法典的诞生产生了直接的影响。实际上，这种商人法就是近代一些西方国家商法典的前身。这也是艾伦?沃森所称，民法典有许多疏漏，在这些疏漏中，一个最令人吃惊的疏漏是对商法的忽视。从理论上说，把商法并入民法典应该是特别容易。但是，法国却在1807年有了自己的商法典。民法典里没有商法的简单原因是商法没有当成“民法”来看待，是因为商法已经形成它独特的法律传统，它没有明显的与罗马(市民)法有关联的祖先。一句话，优士丁尼《法学阶梯》中没有它，从而法国民法理论里也就没有它。这一原因同样能够解释《奥地利民法典》和《德国民法典》里为什么疏漏了商法。[38]

可见商法起初就是商人之间的特殊规则，这些规则在商人中因传统而存在，即使在今天法典化或进入制定法后，仍不能全部包容。这既有体系上的原因，也有理性有限性的限制。故依商事习惯或者商事民间规则来调整商人的行为，具有更强的说服力。

当然商事习惯规则成为法律渊源应当具备一定的条件。首要的条件就是该商事惯例在特定的地域或行业被相对普遍的遵守，且被调整的当事人均处于该习惯规则的约束之中。这一条件含有两个含义：一是该商事习惯具有广泛或者普遍的道德认同;二是该双方当事人对其都熟悉该且处于其约束之中。如果双方不知道或者一方当事人不知道该商事习惯，那么，用这种商事习惯规则调整其权利义务就有失合理。正如德国学者罗伯特.霍恩所言：根据《德国商法典》第346条的规定，商人的行为与不行为的含义和效力由商人的习惯和惯例确定。这些习惯和惯例是解释商人契约及其行为的重要指南。尽管商事习惯和惯例不是习惯法，但是它们具有相似的功能，因为德国法院契约的解释非常灵活，并随时准备填补契约所出现的漏洞。为了确定商事习惯和惯例的内容，法院有时还征求工商协会的意见。[39]

2.尊重商人行为模式是商事习惯法法源地位的客观理论基础

商事习惯法的生命力来源于其始终随着经济形势的变化而在不断的修正过程中，这从美国契约法理论学说的发展中就可以得到印证。美国契约法的相关理论学说始终秉持开放性倾向和多元化思维，致力于规范与实证，法学与哲学、经济学、社会学等学科的理论统合，开创了现代契约法理论的新纪元，即美国契约法理论的已由古典契约法理论、新古典法契约理论发展到现实的着名的关系契约理论。[40]

麦克尼尔[41]并没有如其他学者般依然在古典契约概念的基础上进行争论，而是直接把矛头指向了契约概念本身，主张将契约置于整个社会背景中予以分析，从而独树一帜地把超出合意之外的各种纷繁复杂的“关系”引人到了契约中。他将契约的根源归结为社会、劳动的专业化与交换、选择和未来意识四项内容，并在此基础上给契约下了一个与古典和新古典契约法理论完全不同的定义：契约是有关规划将来交换过程的当事人之间的各种关系。[42]交换中多种因素的渗人使得契约成为涵括多种关系的一种连续性程序。麦克尼尔的契约在时间轴中不再仅是一次性的交易，而是指向未来的长期合作;在空间轴中也不再是“合意”这一个点，而是发散深入至交换得以发生的各种社会关系。在麦克尼尔看来，作为古典契约核心的当事人最初的合意在关系契约中只是启动契约之车行驶的发动器而已，而之后契约之车如何行驶则要依赖于不断变化的各种关系这个方向盘。[43]对此，麦克尼尔[44]通过实例来加强其说服力，证明关系契约在社会现实中的大量普遍存在和正视关系契约理论的重要性：一个冶炼厂和煤矿签订这样的一个关系契约。契约约定，冶炼厂购买一年中所需的所有煤;具体价格按季度根据伸缩条款(escalator clause)进行调整。该伸缩条款是根据指定的市场确定的;除了伸缩条款外，还有这样的一个规定：如果一方当事人对价格不满意，当事人同意商量确定一个新的价格，在达不成协议的情况下，交由X作为仲裁人确定一个公平合理的价格;双方订立的契约期限是20年而非1年;契约要求煤矿定期地向冶炼厂提供大量的各种成本信息;允许冶炼厂专家监督采煤活动;在购置新设备、改进管理方法等方面，接受来自冶炼厂的建议。煤矿和冶炼厂也可能一致同意建立一条从矿工头到冶炼车间的输送带系统，平均分担成本并共同运营输送带系统。作为交易的一部分，冶炼厂提供给煤矿5年的贷款用来支付煤矿应当承担的建造输送带的部分成本，而且，为了满足其它贷款人的要求，为煤矿为了建造输送带而借的20年抵押贷款提供一半的担保;冶炼厂向煤矿的支付是换取煤矿20%的股份而不是贷款;冶炼厂被保证在煤矿的董事会中有两个席位。[45]通过这一关系契约实例，我们可以看出现代关系契约与传统讲究契约条款确定性和内容纯粹化的古典契约有着根本的区别。如果说，新古典契约强调个人自治以及为个人自治所必须的有限责任。与之形成对照的是，关系契约强调个人在社会和经济关系中的相互依赖性。关系契约将注意力集中于信任、相互责任以及关联的必要性和适宜性上。关系契约理论大大扩张了契约之债的约束力基础和范围。对契约法的研究也表明，人们在契约中留下空白，并不仅是因为不能起草完全的合同文本，也因为司法执行的成本，以及出于自利的战略性保留信息等原因和因素的考虑。

无疑，麦克尼尔的这一从社会层面分析契约的理论带有很强的实践主义色彩，其将契约这一法律界的专门术语放在社会关系这种动态系统中，是对传统法律研究方法的进步。[46]实际上关系契约理论的基本内核就是，对于契约的订立和履行应适用符合特定主体间关系模式的商事习惯规则来进行调整，即使在契约中对于相关的内容可能没有明确的规定。

美国契约理论的发展起源于对社会经济更进一步的适应，是法学理论对于商人自发、自觉形成的商事习惯规则法源地位在契约理论上的反映。总之商事习惯法的自发和自觉性使其必然符合特定市场交易行为的运作规律，这是其之所以获得法源地位且无法随意改变的客观基础。

3.尊重商人逐利本性是美国商事习惯法法源地位的经济理论基础

商事法本为商人之间在历史上逐渐积累形成的习惯法，它以商人及整个商人集团如何稳定的、持续的从社会获得利益为根基，因此科学的商事法学的研究必然涉及历史学、经济学、政治关系学等多种学科和视角，只有这样才能够使得人们更加清晰的认识商事法学的本相。这点可在特拉华州公司法司法的过程中，法官断案时的思维理念中得到印证。

如上所述，特拉华州公司法规则是模糊化，法官往往要依据一定的经济学基准和原理来衡量和裁判的。 如，在评估反收购措施是否合法时，特拉华州公司法要求：董事会有“合理的理由”(reasonable grounds)认为，“收购将对公司的政策和有效运作带来威胁”，并且针对反收购的措施是“合理的”，只有这样，董事会的反收购措施才属合法。在这里，法律并没有具体界定哪些收购具有“威胁”、而哪些反收购措施又是“合理”的。不同的是，它列出了一些可以藉此加以考虑的判断“因子”：价格是否足够充分、要约的实质和时机是否妥当、合法性是否存有悬疑、对除股东之外主体(如债权人、雇员等利害关系人)的影响、投机分子牺牲股东长远利益的企图等。[47]总之其参考因子多带有明显或者暗含的经济因素。

还有如公司机会的判断准则。在判断一项商业机会是否应属于公司时，法院应当考察以下事项：公司是否有足够的财力以利用这项机会、这项机会是否符合公司专长、公司是否将因此而受益、公司对这项机会是否存有合理的预期、公司管理层利用这项机会是否与公司构成利益冲突。[48]这些检验标准，没有任何一条是决定性的，法院必须将其综合考察，才能得出适当的结论。而且值得注意的是，这些标准毋庸置疑多是“情境感悟”和行为模式的经济考量。即从特定当事人之间行为模式的效率与公平、正义进行考察。

这种经济分析的方法除了在立法制定“标准”和司法上确定(商事习惯)“规则”有所体现外，在公司法学理论的发展中也可以得到印证。

美国早在19世纪末期各州就开始纷纷修订公司法，放松对公司的管制，提高公司注册效率，目的就是吸引外州公司到本州来注册，以收取公司注册费用来增加财政收入。这一波放松管制的“弄潮儿’，先是新泽西州，继其后的是特拉华州，早在1899年，特拉华州制定的普通公司法就开始模仿新泽西州，并迅速取代新泽西州成为公司法的执牛耳者。[49]从根本上看，公司法的放松规制的重要价值就是公司法人具有了强大的自治权和管理权，使得公司的经营效率大大提高。

上述是立法机关为提高公司的经营效率所做的事情，公司自身又如何提高自己的经营效率呢?Berle与Means在1932年出版了《现代公司与私有财产》，[50]这可谓是对美国公司法实践与研究产生最深刻影响的着作。两位作者分别来自法学与经济学领域，按照作者自己的说法，结合了法学家与经济学家各自的优点。这本书以对美国200家大公司的调查为基础，总结了现代美国公司的结构特征，提出了公司“所有权与控制权分离”的论断。[51]并通过团队生产理论分析指出了其经济上的合理性，团队生产与董事会中心模式有共通之处，即团队的资产生产的效率基础之一是董事会应处于权利架构的最高位阶，应当拥有几乎绝对的资产使用权威。因此加强保护股东权利和监管公司行为的同时，不应盲目的削减董事会的自主空间。即便在今天，美国学者在研究公司治理结构、激励机制等问题时，仍然无法回避公众公司中所有权与控制权分离的现象假定，这其中暗含这这样的理念，商人们在经年的商业生活中会自觉的发现和遵守某种可以为自己带来利益的商事习惯规则。

1965年，Henry Manne面对立法和司法对公司的并购潮的限制和制约，提出了“公司控制权市场”的概念，挑战公司并购不利市场竞争的传统观念，其论点是(1)并购中公司控制权的转移通过更换业绩不佳的管理层可强化效率，(2)并购中采用股权收购可以避免经理人的否决权，但是Henry Manne的文章发表在经济学期刊上，当时没有迅速引起公司法学者的重视，在十多年后开始的公司并购浪潮中这篇论文才被挖掘出来，迅速成为历史上被引用次数最多的公司法论文，并且成为方兴未艾的法经济学与企业理论的一个理论源头，30年后回头来看，Manne的贡献影响可谓深远，不仅革新了公司法的研究，也因此成为法经济学的代言人，在其时代背景下算得上异数。[52]

总之美国的公司法研究在上世纪80年代经历了一场彻底的革命。20世纪50年代开始兴起的现代金融学与企业理论被引人公司法的研究，公司法的金融学与经济学逻辑深人人心;市场、合约与效率成为主流的话语。其间值得一提的另一本公司法着作是哈佛法学院前任院长Robert Clark的《公司法则》。经济学的分析方法自始至终贯穿了整本书的写作，包括合约经济学、博弈论、估价理论、计量经济研究、有效市场理论、福利经济学、信息经济学、成本效益分析等。这本书是一本公认的经典教材，即便是在20年后的今天，学界仍然给予近乎完美的评价。[53]

通过如上的分析我们大体可以知道，当美国的商事法律如此的不确定的情形下，法官是通过合理评估实际案件中所反映的经济信息，按照有效率且公平的原则，发现符合商人逐利本性或行为规律的商事习惯规则，来进行案件的裁断。

4.完备法院和律师体系是商事习惯法法源地位的制度保障基础

与特拉华州公司法相得益彰的是特拉华州的大法官法院(Court of Chancery)。该法院首席大法官威廉T.爱伦无疑是当代着名的法官之一。对于那些从事公司法研究的学者、公司法律师及其他业界人士而言，他无疑声名赫赫。正是他以及在他主持下的规模并不起眼的特拉华州大法官法院，为整个特拉华州司法系统赢得了崇高的声誉，同时更创造了一项奇迹：小小特拉华州的一个地方法院，竟也能引起世人如此广泛的关注，它在公司案件审理方面的声誉，甚至已经远在美国联邦最高法院之上。[54]

特拉华州大法官法院运作系统优良，特拉华州一共有八个法院，但公司案件的司法管辖权被限制于其中的大法官法院。经年累月的公司法律实践，使得该法院的法官们都精于公司事务。另外，大量当前的案例，不断地更新着法官们的知识系统、增强着其商业敏感度，使得他们永远站在审理公司业务纷争的最前沿。这些都使得其他各州的法院极难效仿。[55]几乎没有争议的是，人们普遍认为，特拉华州大法官法院是美国对公司法事务最有学识的司法系统，这些声誉在很大意义上已经作为一个整体而存在。着名的法院与着名的法官之间，其声誉往往相得益彰。

实际结果也回映着以上分析。涉及特拉华州公司的绝大多数案件，原告都选择了向该州的大法官法院起诉，尽管他们可以向其他州或联邦的法院起诉。[56]一个合理的解释是，原告都认为该法院更能保护其利益。特拉华州广泛的公司法网络和熟练的法官队伍，作为不可或缺的两块基石，支撑着该州公司法的不确定性。看似简单的法条的背后，包含着相当丰富的经济和社会信息，对这些信息细加解读，使我们看到了不确定的公司法和法官之间是如何相得益彰的。

四、我国商事立法应确认商事习惯法法源地位的理论分析

1.我国商法对于商事习惯法法源地位的立法现状及原因分析

由于理性的有限性，公司法中也有大量的暧昧和模糊的“标准性”条文，例如公司法关于公司法人格否认法理、公司社会责任和董事谨慎义务的规定等等。但是总体来说，公司法中没有出现商业惯例这一术语。在合同法中对于交易习惯有明确规定，第26条规定，承诺不需要通知的，可根据交易习惯作出承诺的行为时成效。第61条规定，对于合同内容约定不明且并能达成补充协议时，可按照交易习惯确定。第125条，当事人对于合同条款有争议的，可按照交易习惯确定该条款的真实意思。结合我国的这些相关规定，可以看出在商事或者民事场域的法律关系中，我们的法律明示或者默示的确认了交易习惯和商事习惯法法源的补充性地位。

总的来说，我国法律对于商事法法源地位的规定是较保守，是零散的和补充性的，没有明确规定的商事习惯法的直接法源地位。特别是我国合同法对于商事合同和民事合同没有区分的情况下，缺少基于商法自身属性的清晰认识，在法学研究领域也很少从经济学等跨学科视角系统研究商事习惯法的法源地位。

我国为什么没有直接规定商事习惯法的法源地位呢?究其原因，主要有以下几点，首先我国缺少商事主体自治的传统或者相关的政治、法律认可，对中国社会来说，传统的政治伦理的基本特征是政府应全面参与社会经济生活。这也是为什么在西方国家的公司法中作为自然天成的规则的“政企分开”，在中国耗费上百年的时间，却依然纠缠不清的原因。这种紧密型及全面的政治策略和政治伦理，无论它的缺陷多大，作为独特的中华传统文化，依然在一定历史时期内会积极固执的影响现代中国法律的构造与实施，中国法律不可能也无法拒绝政府力量参与其中，法律中始终存在着政府权力的影子[57]。其次就是我国市场经济发展的历史较短，民营经济在整个国民经济中所占比重仍较低，无论是经济学家还是法学家对于市场经济中人们之间行为的运作模式和规律，均缺少深入的研究。还有就是我国的法院和律师系统亦根本无法与美国司法系统相比，总之市场环境、政府与企业的行为范式、法院系统关于公司法等商法知识和经验的积累、司法资源、甚至国民的文化传统都各有不同。公司法发达国家如英美，存在着一套运作良好的法院系统，它有力地支撑着公司法的运作。例如，公司参与各方可以依赖法官来判定反收购措施是否公平、一项利益冲突的交易是否合法。而且，在职业荣誉感的驱使下，它们的法官可以通宵达旦地工作，以确保一项富有争议的交易不至于由于司法延误而被扼杀。但新兴市场国家的情形则迥然不同。一般都存在着司法低效，官员腐败，法官既不懂、更不关心商业运作，而要等他们离任从而另请高明，则尚需几十个年头。对于新兴市场国家，一些模糊的两可性标准，应用于具体情形中，需要以高质量的司法解释、对公司法妥当理解的商业文化做支撑，而这些，往往是新兴市场经济国家所缺乏的。

在我国商法研究领域同样表现为对于公司法等商法的基础研究投入不够，不愿深入研讨商法的基本价值、基本结构、基本属性，不愿仔细考察商法与市场的关系。[58]因此在立法的过程中，考虑到尽量少给薄弱的司法系统带来“运行”困难，当然无法或者亦不愿给予商事习惯法以明确的法源地位了。

2.我国应确定商事习惯法法源地位的补充论证及应注意的问题

商事法学的研究不应显现自我封闭、死气沉沉的保守倾向，而应积极参考借鉴哲学、经济学等其他学科的理论资源，对于商事习惯法法源地位的研究也应秉持这样的理念和方法。

商事习惯法本为根植于社会现实的，其法源地位的研究必然要求采用一种根植于社会历史发展的社会学法学的研究方式。按照法社会学和自然法学的基本观点，法原本存在于人的社会生活及人的理念之中。法的实质渊源是人类的现实社会生活及根植于社会现实生活中的人的理念。这里所称的“理念”，是指人通过反复的社会实践活动而形成的人在不同的社会关系之中彼此之间应当怎样对待人与人之间发生的各种矛盾、冲突以及应当怎样处理的理性判断，即信心。所以，立法者、法官和法学家的任务不是创设法律，而是从社会现实生活与人的理念中去发现法律，然后用条文、判例等形式将之表现出来。[59]

商法与民法的不同之处就在于商事习惯对其的意义是不同的。就像美国学者伯尔曼所指出的，古罗马法学家也承认，许多契约不是由市民法支配而是由包括万民法在内的习惯法所支配。万民法是适用于那些非罗马公民的属于诸民族的习惯法。的确，正是这种万民法支配着罗马帝国范围内的绝大多数类型的商业交易，尤其是那些涉及远距离货物运输的商业交易。罗马帝国商业习惯法的一些规则和罗马帝国市民法的一些规则独立于优士丁尼的法律文本之外，但它们从5至11世纪一直存留于西方。[60]

由于任何业已确立的行为规则系统都是以部分已知的经验为基础，因此其正确性就必须予以检验。因为任何一种学科，如果不能被检验，则难称为科学，更谈不上学术性。商事民间规则系统的科学性能否被检验，其检验标准又是什么呢?

任何科学体系必须首先满足两个条件：一是需要定量的基本概念;二是需要公理。所有的公理彼此之间在逻辑上必须能够相融，并且是最终的，即它们不能用其他公理推导出来。[61]当用“量”来衡量商事习惯法时，是指它是特定行业、特定人群中最大多数人同意接受的规则，它的公里提前是平等和自由。例如依据《统一商法典》，如果有关交易惯例的案件涉及商人，并且属于第二编的范围则整个交易要受“遵守行业中关于公平往来的合理的商业准则的约束”。法典第1-205条第2款规定，惯例的存在及范围应作为事实加以证明。普通法中广受法官喜爱的把戏之一就是为了获得灵活性和实现个案正义而将某个问题归入事实问题，将惯例作为事实问题来看待加强了交易惯例的合理性内容。

正如约翰?奥斯汀指出：在立法机关或者法官赋予某一习惯惯例以法律效力以前，它应被认为是一种实在的道德规则。[62] 当然，奥斯汀是站在实在法理论的立场来区分习惯与法律的，但其合理性是显然的，一种习惯或者惯例，虽然为社会群体所遵守，但却不一定是法律，也就不能称为习惯法。一般地说，一种为社会所普遍认同的习惯会自然地被立法机关所采纳而纳入制定法中。否则，习惯就只能是某种道德信念的沉积，而不代表一种法律规则。也正是这样一种原因，在今天的大陆法系与英美法系，在法律没有明文规定或者在无先例可遵循的情况下，适用习惯这种“事实”确定当事人的权利义务时，都要谨慎地审查其合理性。[63]

就交易惯例而言，凯罗教授认为，合理性是一判断标淮，它既具有肯定功能，也有否定功能，亦即不合理的惯例将得不到承认，而合理的惯例将得到承认。[64]例如，在买卖二手车的交易中，如果倒拨里程表的做法成为行业惯例，或者在食品行业中给猪肉注水成为行业惯例，则这样的惯例因违反社会公德和欺骗消费者而不会得到承认。因此，交易惯例无论其存在得到多么充分的证明，如果它对具体案件的适用明显不合理则法院可以否认其效力。同时法典也给予交易惯例以广泛的效力，即对于绝大多数守规矩的交易商目前所遵守的新的惯例，均给予充分的承认。[65]

拉伦茨(Karl Larenz)认为：(法律)一方面就如同任何科学，其受到将来更佳认识的限制，另一方面受到基本评价标准稳定性的限制，这些标准在法律文化的历史发展中“逐渐”呈现、演变。[66]这句话套用在商事习惯法中，就是商事习惯规则从量变到质变的过程，商事习惯规则的效力检验虽然不能像测量其他自然科学的实验结果那样无可置疑的程度。但是，我们必须注意逻辑在法学上的重要性，当我们假定规范价值评价的前提是平等自由的时候，规范检验标准中逻辑评价就非常重要了，这里即包括归纳的逻辑也包括演绎的逻辑，对于商事习惯规则的法源标准的识别，就是从归纳走向演绎的过程，其可以通过归纳推理进行证明，其也可通演绎推理进行推论，完全抛开以“量”为基准的数学推理，法学难有确定性，也难有学术性。[67]法学研究只能掉进“文字主义”泥潭而不能自拔。

法律规范立法目的和价值标准的发展渐变性，即法律规范体系开放性的科学把握，就商法而言，就是对于商事习惯规则的科学研究及对其地位的清晰认识。