这是一篇美国商事习惯法法源地位，法律规范立法目的和价值标准的发展渐变性，即法律规范体系开放性的科学把握，就商法而言，就是对于商事习惯规则的科学研究及对其地位的清晰认识，具体内容请查看全文。

【摘要】美国商事立法对于商事习惯法法源地位除了予以明确承认外，主要是通过模糊的标准性条款赋予其默示的法源地位。商事习惯法获得法源地位有其深刻的理论基础，尊重商人意思自治是其主观理论基础，尊重商人行为模式是其客观理论基础，尊重商人逐利本性是其经济理论基础，完备的法院和律师系统是其制度保障基础。构建适应我国国情又符合经济发展规律的商事法治，必须确认商事习惯法的法源地位。

【关键词】美国商法;商事习惯法;法源地位;立法方式

在我国商事法治实践中，法官面临的最大问题之一就是所谓没有法律依据，或者依据明文规定的法律依据，案件无法公正判决的情形，如最高院、证监会在多起公司章程纠纷、股东权益争议中，多次无奈的以长时间的沉默和调解结案的方式来回避论争，也就是当成文法规范的供给陷入短缺的时候，我们依据何种原则和程序，来补充成文规范的缺口，这正是立法学家、司法学家应该重视和解决的问题。通过对美国商事习惯法法源地位的研究，分析其法源地位的确认方式和理论基础，无论对于建构我国科学的商事法律规范体系，还是对于明确在司法过程中超越法条也必须要遵循“超越规则的规则”[1]，都是具有重要意义的。

一、美国商事立法对于商事习惯法法源地位的确认

1. 美国《统一商法典》对于商事习惯法法源地位的确认

《统一商法典》的起草人卡尔.卢埃林教授是美国现实主义法学运动的领军人物和主要代言人，[2] 其认为法律只是实现社会目的的手段，由于社会变化快于法律的变化，成文法有必要给予“固有法”(商业惯例)留有充分的余地[3]。他认为商事交易的事实和客观情况比它们所可能采取的形式更为重要[4]，他相信，消除僵化的形式主义的规定将有利于法院更加公平的对待具体案件。[5]卢埃林之所以有这样的思想，是因为其极其推崇《德国商法典》的起草人古德施密特，并深受其“固有法”思想的影响。[6]古德施密特着作中的一段话被卢埃林在《普通法传统》一书中频繁引用，作为对他的立法风格的主要标志——“情境感悟”的最佳诠释。古德施密特在书中写道：“普通生活中的每一种事实类型，只要法律秩序能够容纳吸收，带有自身的适当的自然规则，其就是正当的法。这是真实而非想象的自然法;它不纯粹是理性的产物，而是建立在理性对人的本质、对特定时间与地点之生活条件的本质所可能认识到的内容的坚实基础之上的。因此，它不是永恒的或不变的，也不是放之四海而皆准的，而是寓于客观生活环境之中的。立法的最高任务就在于发现和实施这一固有法。[7]正如梅因所言“从实际效果上讲，自然法是现代的产物，是和现存制度交织在一起的东西，也是一个能干的观察者可以从现存制度中区别出来的东西。把‘自然’的法令从与之相混合的各种粗陋成分中分离出来的方法是一种单纯和谐的感觉;但是这些经过提炼的出色元素之所以能受到重视，并不是由于他们单纯和谐，而是由于它们来自原始的‘自然’统治”[8]。其实，古德施密特所谓的“固有法”与梅因所说“自然法”均指的是人们依据事物的本质或属性所制定或形成的行为规则。具体到商法领域，则指的是商人之间经年形成的商事习惯法或交易惯例。作为一位商法专家，卢埃林认为法官在裁判商事案件时如果不了解交易惯例，就不可能有“情境感悟”，即对案件背景的真正理解。卢埃林起草《统一商法典》时“遵照”古德施密特的指示，要求法官去发现和实施这一固有法，即交易惯例。美国学者艾伦?R?坎普将“交易惯例”，称为第二编(即买卖编)的支配性概念。[9]《统一商法典》第1-205条第2款界定了“交易惯例”：交易惯例是一个地方、职业或行业中常为人们遵守的以致于可证明有理由期待其在系争交易中也会得到遵守的有关交往的任何惯常做法或方法。这里习惯和惯例的区别在于其适用的范围是相对的普适性还是相对的特殊性上。卢埃林甚至认为，在普通法上受到严格限制的“习惯”这一概念己经过时，应当被更为灵活的“交易惯例”或“商业惯例”所取代。在他看来，这样的改革将会加强商业共同体及其各种惯常做法的规范性力量。为了解释和澄清商事纠纷中的问题或疑问，他要求法官直接适用。[10]

2.《特拉华州公司法》对于商事习惯法法源地位的确认

在美国，特拉华州吸引了过半数的大型公众公司前来注册，其已经成为制定和修改美国公司法的中心。

特拉华州公司法的取胜的原因是什么呢?在于其闻名遐迩的“不确定性”[11]。突出表现在该州采用了大量的模糊标准，对此予以弥补的是它拥有一套设计精良的案例法体系。[12]应当承认，因为存在大量的先例，的确已经大大提高了特拉华州公司法的确定性。然而，事实上，特拉华州却绝没有发展出少数几个适用于不同情形的、“以不变应万变”般的公司法律标准。在描述特拉华州公司法的特征时，人们更愿意称它为“不稳定”的公司立法。[13]

在这种情况下，正如威廉?爱伦(William T. Allen)法官所言，特拉华州的公司立法注重具体情事，而绝难概括出许多一体适用的规则。[14]人们永远无法确信，公司的某一项行为将得到法院的支持，因为具体情事总是错综复杂，哪一项情形应当得到优先、重点的考虑，似乎永远没有定数。[15]这种情形，使得法院在审理案子时，特拉华州公司法的法官是根据个案中所反映的特定人之间的共同接受的理性和公平的关系模式，即根据特情形下特定人之间的商事习惯法来断案，这样不同的案件基础，就会得出不同的案件判决。

以上这点，正如一些学者所言，可以部分地解释为什么公司股价并不随着该州法院令人意外的裁决而相应地波动，因为案件总是各不相同，这些裁决本身并不能直接形成人们的心理预期。[16]由于个案的特殊情由，使得人们很难预料在下一个裁决中，法院会把哪一些情形认同为“重大”的事实。[17]当然，如果我们将法院判决与该案的重点事实结合起来考察，似乎可以认为该州的公司法还是连贯一致的。后文将会产生这种效果的深层原因和理论基础进行分析。

二、美国商事立法对于商事习惯法法源地位的确认方式

1.美国《统一商法典》对于商事习惯法法源地位的确认方式

首先卢埃林反对在法典中制定过多的严格规则，而且也不相信这种规则在实际生活中会产生人们所预想的结果。他不相信成文法能够将所有必要的法律规则和原则全都编纂进去。 “一项一般的和基本的功能分析即可以揭示出现代正式的法律现象，例如它提醒我们，所记载的法律机制愈加清晰、详细，则认真、审慎的条款对于(法律)制度的兴旺发达就愈加重要;它还提醒我们，如果我们试图(就像我们现在这样)以十余种不同的权宜之计和极不协调的方法规定边缘部分，那么，我们将会发现它只是偶尔起作用的，而在最需要它的时候消失得无影无踪了。[18]

法典中最能反映卢埃林关于法的灵活性的思想，是那些有关善意、合理性、显失公平、协议变更、承认交易惯例和习惯的规定。[19]法典中经常地使用灵活、开放的“标淮”而不是界线明确，径渭分明的刚性“规则”。从比较粗放的角度，规范大体上可以分为“规则”(Rule)和“标准”(Standard)两类。“规则”是指对一个确定的事实状态赋予一种确定的具体后果的法律规范。“规则”的内容由法律预先设定，在决定是否适用这些规则时，法院必须详细考察规则所设定的条件是否已经满足。而“标准”则不然，法律没有详细地预设内容，而是规定一个比较粗的行为尺度，由法院在案件中视具体情事而定。因而，法律赋予法官越多的自由裁量权，法律就越倾向于“标准化”。反之，它如果更多地限制法官的自由裁量权，法条就越倾向于“规则化”。[20]在立法中运用标准并非始自卢埃林。事实上，英美国家在法律中使用标准至少已有几个世纪的历史了。例如，美国宪法就有禁止“残酷和异常的”惩罚[21]和“不合理的搜查”[22]的规定。在《统一商法典》制定之前美国商法就己经依赖标准了，比如，威利斯顿教授起草的《统一买卖法》中就曾使用过开放、灵活的标淮。[23]但《统一商法典》对标准的运用无论在范围上还是在频率上都是其他法律所无法比拟的。卢埃林的学生——英国着名学者特文宁教授也认为，《统一商法典》与先前立法的区别不在于使用标准的方式上，而在于使用的范围上。[24]据范斯沃思教授统计，仅在买卖编中对“合理的”这一术语的使用就有44次，使用“合理的”或含义类似的术语的条文达54条之多;[25]使用的背景包括诚信(善意)、确定的要约、合同订立、合同形式、格式之争、法典术语的解释和合同变更等方面。约翰?帮西格诺教授的统计是，“合理的”和“不合理的”在第二编中出现了97次;“及时地”出现了 20次;“客观情况”出现了16次;“适当地”出现了9次;“实质性地”出现了8次;“显失公平的”出现了8次。[26]

这里，卢埃林之所以不厌其烦使用开放的标淮，是因为他认为这样做能够使法院随着商业惯例或者商事习惯规则的发展而调整法律，无需坐等法律的修订。[27]基尔默教授也颇为赞赏地说：“统一商法典寻求 ‘废除’过去，但并不企图控制未来。[28]

另外卢埃林相信法官和商人会发展、承认和遵循商事规范。[29]正如特维宁教授所解释的那样：“法典不仅建立在对商界在宽泛制定的规则框架内自我管理之能力的信任上，而且还建立在对法官作出诚实的、有道理的和商业上博识的判决的信任上，只要给予他们某些判决的基准。，[30]卢埃林的立法理念是立法要“引导”(guide)法官，而不是要“圈住”(corral)法官。对于规则实际上能比标准产生更多的确定性的流行观点，卢埃林持明确怀疑的态度。恰恰相反他认为“法律规则在产生商事预期方面所发挥的作用十分有限”。[31]卢埃林认为确定性的存在是因为市场产生了统一的习惯用语或惯例[32]，即商事习惯规则的适用范围和数量的已经达到了普遍性。

总而言之，卢埃林是通过广泛的使用“标准”来确定商事习惯法的法源地位的。

2.美国《特拉华州公司法》对于商事习惯法法源地位的确认方式

同样《特拉华州公司法》不确定性的外观亦源于其注重“标准”而非“规则”。 它更多地规定一些宽泛的标准、而不是通过具体的规则来调整公司纷争。如处于公司法核心的“信义义务”规则就是一个相当宽泛的标准。与此相适应，该州的法院也不愿为公司参与者提供一套明定是非的规则。在审理案件时，一句经常被引用的话语是，“在涉及董事义务时，并没有一幅单一的蓝图可供描摹”。[33]的确，从“标准”本身极难领会法律的真实用意，只有法院就特定的场景做出司法裁判时，法条的含义才会昭然若揭。

需要明确的即使是一些“标准”性规定，并不意味着必须导致极大的不确定性。比如说，规定适用这些标准时必须优先、重点考虑哪些因素，也会稍许增加当事人的预期。但特拉华州公司法对此却全然不顾，甚至关于信义义务的规范，它也只是规定持有一半以上表决权的股东或者其他实际上控制公司的人，对其他人负有信义义务，但何为“实际控制”?又没有指导性的规范。对此有人对于特拉华州公司的这种极为不确定性进行严厉的批评，以至于特拉华州大法官法院的爱伦法官也认为，对于争议事项和解决的程序予以限缩性解释，比采用灵活的、开放式标准有利于增强可预期性。[34]

由此一个很自然的疑问是：如果把公司法作为一项产品，为什么该州如此不确定的公司法能够在激烈的市场竞争中胜出?该州甚至在比其他各州收取更高注册费(franchise tax)的情况下，仍然保持着领先地位?只有一种合理的解释：特拉华州公司法的这种不确定性，不但没有减损其吸引力，反而加强了它的竞争力。[35]

其深层次的原因是什么呢?其是依据何种原理或制度来保持法律的确定性和灵活性之间的平衡呢?下文就进行的一些理论上的阐释和分析。