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2013-12-10
在单独立法的强制执行法中还涉及到许多技术问题,比如各种措施的程序如何规定,如果查封措施规定了诸如查封执行人员、查封方法、查封笔录、查封限制、查封数额、查封的撤销、查封后的拍卖等。那么扣押、冻结怎么办?是重复类似规定还是“比照适用查封的规定”,或者是行文重复累赘,或者是内容空泛,在立法技术上都是不可取的。
笔者认为,将查封、扣押、冻结三个临时执行措施统一用“查封”或者“扣押”一个概念,作为金钱债权强制执行限制性处分措施的总称,泛指人民法院在执行程序开始后采取的限制债务人或第三人处分应当履行义务部分的财产的临时性执行措施。将“查封”或“扣押”作扩大解释,作为金钱债权强制执行限制性处分措施的总称,在执行对象上可以包容各种形式的物权和债权,而且,采用单一的名称,顺应了世界各国大多采用一个名称的立法潮流,也将给我国强制执行立法带来很大的便利。
(二)强制拍卖与变卖
我国立法对强制拍卖与变卖的界定,长期以来比较含糊。1986年的民法通则规定对抵押权和留置权的实现方式是变卖,1991年最高人民法院通过的《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法〉(试行)的若干问题意见》,对破产企业的财产处理方式是变卖,“变卖应公开进行,如采取公开拍卖方式”(第59条)。1987年最高人民法院《关于强制变卖被扣押船舶清偿债务的具体规定》第10条指出:“变卖船舶用公开拍卖的方式进行,以底价以上的最高报价成交。”这些规定对变卖的含义显然是广义的理解,即“变卖是指在执行程序中对被申请人财产的强制出卖”[4]。我国1991年的《民事诉讼法》(第223条)和1995年通过的《担保法》(第53条)把变卖和拍卖作为两个并列的概念,这些规定中的变卖应是狭义上的解释,即“变卖是指人民法院将被执行人的财产委托有关单位代为出卖或收购”[2](P330)。在我国司法实践中,变卖是将作为执行对象的财产交给有关单位出卖或自行组织出卖,把所得价款偿付债权人。
相对而言,拍卖概念比较准确。强制拍卖,是指法院将已经查封、扣押的被执行人的财产,在被执行人逾期不履行义务时,依法以公开竞争的方式出卖,用所得价款清偿给债权人的诉讼活动[5]。学者针对我国目前变卖和拍卖并用的司法实践,认为拍卖和变卖二者有着本质的区别,最为显著的不同点在于拍卖具有公开性和竞争性,是一种公开的竞卖活动[6];而变卖有时可能发生某些故意压价或内部低价购买变卖物的弊端。还有一些学者就拍卖和变卖作了进一步区分,认为:拍卖可在财产执行地、执行法院或拍卖行进行,而变卖在信托等商业部门进行;拍卖必须事先对标的物估价,变卖则不以估价为条件;拍卖有严格的程序规定,变卖则无程序上的限定;拍卖时债权人债务人可以在场,而变卖则在不定的时间成交,上述人员不可能在场[5]。对于拍卖和变卖两种措施的适用场合,有的学者以为,变卖的物品一般是有市价的物品;而拍卖不仅适用确定市价的物品,而且对一些难以确定市价的物品也适用[5]。有的认为具备拍卖条件,应优先采用拍卖方式;尚不具备条件的,可采取变卖方式处理被执行人的财产[7]。也有的学者主张拍卖可适用于动产和不动产,变卖则一般适用于不动产。笔者主张不动产变价应采用拍卖的方式进行。首先,虽然民事诉讼法中未区分动产和不动产的执行措施,但从相关的法律规定和司法解释不难推定,不动产的出卖一般采用拍卖的方法。根据最高人民法院制定的《关于强制变卖被扣押船舶清偿债务的规定》可知,船舶的执行采用拍卖的方式进行,而且我国1995年《房地产法》第46条规定,“债务人不履行债务时,抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”,可见,债务人不履行债务时,债权人诉请法院执行,其房地产抵押权的实现方式只是拍卖一种。而且,拍卖以公开招揽应买人竞买从而实现最高换价的程序和方式展开,具有公开竞争、机会均等、透明度高、法律约束力显著等特点,其作为一种古老而特殊的买卖方式,之所以能够在社会上存在和发展,并成为一种相当规范的制度,不仅在于它能够最大限度地实现流转财物的价值,而且它充分体现和适应商品流通及财产流转公平合理的客观要求。一些发达的资本主义国家或地区,如英美及台湾地区把拍卖作为实现抵押权的方式,大陆法系各国也把拍卖作为不动产强制执行的主要手段,在经济生活中效果非常显著。日本的不动产强制执行法规定,对不动产的强制执行,采用强制拍卖和强制管理的方法进行,但是,在强制拍卖或强制管理的开始决定中都有扣押债权人不动产的内容,其执行方法实际上也包括扣押、强制拍卖和强制管理。而德国的民事诉讼法第866条规定对土地的强制执行的种类为:“(一)对土地强制执行,以登记债权上的担保抵押权、强制拍卖与强制管理的方式实施;(二)债权人可以要求,只实施这些措施之一,或者并用几种措施。”法国对不动产的强制执行也采用拍卖的方式进行。
不动产作为一种经济价值高的执行对象,更需要以审慎的态度对待,以拍卖这种方式较之变卖更能充分实现其最大价值,公平地保护债权人和债务人双方的利益,且有利于我国建立市场经济主体所要求的公平合理的交易秩序。因此,笔者主张我国的不动产强制执行采取拍卖的方式进行。
对于动产的变价,因其种类繁多,有形或无形,价值可能极小等原因,单使用拍卖一种措施不符合诉讼经济原则,因此,动产的变价措施应采用拍卖或变卖方式,具体适用由执行法官裁量。
综上所述,我们可以确定在制定强制执行法时有关拍卖与变卖的原则,二者的不同之处在于:(1)拍卖是以公开竞价的方式,转让给最高应价者,以价款清偿债务的一种处分性强制执行措施;变卖是指对查封的动产交给有关单位出卖或自行组织出卖,以价款清偿债务的一种处分性强制执行措施。(2)拍卖须用公开竞价方式;变卖无此限制。(3)拍卖可以用于动产、不动产;变卖只用于动产。(4)对于拍卖的不动产及难以确定价格的贵重物品,应当评估及确定保留价;变卖无此限制。(5)拍卖一般在拍卖行、法院或财产所在地进行;变卖无此限制。
标签:诉讼法论文
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