拍卖的性质如何？各国立法有差异，学术界也有多种观点，可分为公法说、私法说及折衷说三种。所谓私法说，认为拍卖系私法行为，属于买卖契约的一种，或称是类似民法上的买卖[9～10]。一般认为，拍卖是以拍卖公告为买卖之要约引诱，应买申请是买卖要约，拍定表示则系买卖之承诺。其中以拍定人为买受人，没有争议，而关于何人为出卖人不无争议。有主张出卖人为债务人、债权人、担保物所有人或执行机关四种见解。私法说有其存在的背景，在早期的民事诉讼法学负有浓厚的私法色彩，影响所至，认为强制执行是私权的行使，拍卖在性质上自然也是私法行为，属于买卖的一种。在1913年以前的德国法即认为强制执行行为是私法行为，执行官为债权人的代理人。在日本，民法的起草人之一——梅谦次郎认为：“拍卖是买卖的一种，为人所不容怀疑的。”他正是根据拍卖可使债务人与拍定人间成立买卖契约，因而在制定民法时，在买卖的效力一款规定强制拍卖的瑕疵担保规定。事实上，该瑕疵担保责任的规定至今仍是日本学者主张私法学说的重要理由，但是到了近代，各国逐渐加强了这样一种认识，诉讼包括民事诉讼不外乎是国家基于独占的司法权而行使的公法制度，强制执行也从债权人的私的执行转变为国家的公的执行，从而有学者认为拍卖是公法行为。德国在1897年制定强制拍卖及强制管理法后，视不动产拍卖为公法行为。其学者史坦因(Stein)于1913年发表了划时代的名著——强制执行的基本问题，德国全面采公法说。采纳公法说学者认为，强制执行是公法行为，法院执行机关虽因债权人的发动，并为债权的满足为目的而进行强制执行程序，法院执行机关因受理债权人的强制执行声请，与执行债权人及执行债务人所发生的关系，并非一般私法上的委任关系，而是国家机关与人民间的公法关系。执行机关行使的是国家的公权力，这种公权力具体表现在强制执行上，即法院执行机关的查封权、变价权及分配价金的权力。拍卖就是法院变价权实现的方法，因此，法院拍卖的性质为公法行为。而折衷说正是为了调和公法说和私法说两者的冲突，认为拍卖一方面是公法处分，另一方面又同时具有私法买卖的性质或效果。如日本的学者谦子一、竹下守夫等。在学说上，三种学说各有见地；在实务上，各国也有不同的取舍。德国实务上对不动产拍卖性质采公法说，认为拍卖是具公权力的执行机关所为，具有类似公用征收以移转所有权为目的的公法上国家形成处分的性质[10](P142)。奥地利、瑞士等与德国相同，由私法说改采公法说，仅细节上有所区别。法国时至今日仍采私法说，认为拍卖的效果与买卖的效果在基本上是一致的。日本的早期判例采私法说，后来逐渐倾向公法说。我国台湾地区实务上采私法说，但学者的意见并不一致，主张公法说的学者甚多，有史尚宽、李肇伟、陈荣宗等人，其中史尚宽先生说：“强制执行法上的拍卖，乃系国家依其执行机关所执行标的物的变价行为，而类似于公用征收之公法中处分。……现代国家自秩序维持之见地，一方面禁止各个人之自力秩序，他方面依权利人之请求发动执行权，不问所有人之意见如何，而为标的物之变价或强制管理，以满足权利，其情形有如土地征收，以需用土地人之请求，而依法处分，拍卖形式上虽类似买卖，而公用征收则否。”[11]我国民事诉讼法学者认为强制执行的拍卖，“拍卖后其买受人具有原始取得的效力”[12～13]，实务中一般也采公法说。笔者基于以下理由认为拍卖其实质上应是公法行为：
　　第一，公法说符合权利保护由自力救济向公力救济发展的规律。现代社会，国家成为强制执行的唯一主体行使强制执行权，是国家的司法机能，而非债权人授予权限，拍卖只是强制执行程序的一环，故拍卖是强制执行这种公权力的行使，理应属于公法行为。并且，作为拍卖前的必经程序——查封是公权力的行使已成为共识，同样作为强制执行程序的拍卖如何又是私法行为。而且，查封已经产生公法上的效力，拍卖又怎能转而产生私法上的效力？
　　第二，拍卖的公信力说明拍卖是公法行为。国家强制执行是凭其公权力所进行的拍卖行为，不仅应取信于一般人，而且必须能单独承担其拍卖效果。凡是因信赖法院拍卖行为的人，无论其为拍定人或一般人，均应受到公信力的保护。
　　第三，采取公法说，有利于拍卖的进行。在公法说下，原则上拍定人不承受拍卖物的物上负担，因而易吸引应买人，否则，如采用私法说，拍定人须承受物上负担，应买人须考虑负担是否超过拍卖物价值，而缩减其参加应买的兴趣。
　　第四，尽管拍卖在形式上与买卖近似，但是既然承认执行行为为公法行为，则拍卖理论上无法离开强制执行的法律关系。因此，私法说或折衷说仅从私人买卖的观点加以学理上的分析不免偏颇。
　　第五，采公法说有利于保护“交易的安全”。公法说认为拍定人原始取得拍卖物所有权，而私法说认为拍定人继受取得拍卖物所有权，忽视拍卖的交易安全，使拍定人因第三人于拍卖终结后还可主张所有权，有损交易安全，也有悖现代社会更着重保护交易安全的趋势。
　　四、拍卖的效果
　　拍定人于受领拍卖物或领得权利移转证书后，即可取得拍卖物所有权。但这种取得属于原始取得还是继受取得？有无瑕疵担保请求权？是否承受拍卖物的负担？有执行根据的实体权利若有欠缺时，拍定人是否仍取得拍卖物所有权？这些问题都关系到拍卖的法律效果，不仅影响拍定人取得的权利，对第三人存在于拍卖物上的权利也有影响。由于拍卖性质不同，因此，就拍卖的法律效果也有不同的看法：