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2013-12-10
(一)拍定人系原始取得抑或继受取得拍卖物
物权的取得,可分为原始取得和继受取得两种。私法说主张拍卖是私法上的买卖,在法律关系上,拍定人立于买受人地位,不论出卖人为何人,拍定人都系继受取得拍卖物所有权。根据“无论何人,亦不能将大于自己所有之权利移转他人”的原则,被继受人没有的权利,继受人不能取得,则拍卖物若非债务人所有,执行机关就不能将其所有权移转给拍定人。也就是说,若查封物非债务人所有,而为第三人所有时,即使查封及拍卖在执行手续上未违法或非无效,拍卖在理论上是欠缺实体基础的处分权的买卖,原则上,拍定人不能取得拍卖物所有权(动产适用即时取得可例外取得所有权)。
在公法说下,一方面基于拍定人系因公法行为,由执行机关原始的、直接的给予其拍卖物所有权,而非继承前所有人之所有权;另一方面基于拍卖的公信力效果,拍定人取得拍卖物的所有权属原始取得。在拍卖时,若确定拍定许可裁定未撤销时,纵然拍卖程序有瑕疵、执行债权不成立或消灭,拍定人所取得的所有权也不受影响,这就是拍卖的公信力效果。在公法说下,尤其重视拍卖的公信力效果。因为拍卖是公法行为,国家执行机关凭其公权力所进行的拍卖行为,不仅能取信于一般人,而且须能单独负担其拍卖效果之责。既有公信力,则执行机关的拍卖行为即为国家机关有公信力之执行行为,因此,不论债权人的债权是否真的存在,也不问拍定人为善意或恶意,更不问拍卖物是否真正属于债务人所有,拍定人均能因信赖法院拍卖有公法上的效力,而原始取得拍卖物的所有权。
(二)拍定人有无瑕疵担保请求权
在买卖契约的效力上,为增进交易信用及保护交易安全,买受人有瑕疵担保请求权。所谓瑕疵担保请求权是买受人就买卖标的物上的瑕疵,得请求出卖人负一定责任的权利。在私法说下,拍卖既是私法上买卖,则拍定人被他人追守所有权时,可行使权利瑕疵担保请求权或债务不履行之权利,以资救济。因为拍卖有公告程序,将拍卖物公开展出,故买受人就物的瑕疵能够知悉,除出卖人故意不告知其瑕疵外,出卖人不负担物的瑕疵担保责任。因此,通常拍定人仅有权利瑕疵担保请求权。
在公法说下,拍卖是公法行为,非私法行为,自然无瑕疵担保责任可言。况且如前文所述,拍定人原始取得拍卖物所有权,其拍卖物上的瑕疵,尤其是权利瑕疵,不影响拍定人完整无缺的取得拍卖物所有权,不发生权利瑕疵担保责任问题。而且,拍卖既已公示,也没有物的瑕疵担保可言,故拍定人无物的瑕疵担保请求权。
(三)拍定人是否承受拍卖物之物上负担
债务人对被查封的财产,不得于查封后为处分或设定负担。但是作为查封前所设定的负担,于查封后,仍应有效存在,但是否能有效存在于拍卖物上,不仅涉及设定负担而取得权利的权利人,也与拍定人的利益有关,而且,对拍卖到底是否容易进行及担保制度的机能都有影响。若肯定其仍有效存在,对原权利人有利,但对拍定人而言,因承受负担,则很不利,从而减少应买人数,无法完全发挥拍卖功能,有碍拍卖的进行。
所谓物上负担,就不动产而言,一般包括抵押权、质权,在日本还有先取特权,都可解释为物上负担。此外,租赁权虽是债权,但由于其“租赁权之物权化”的结果,也可视为一种负担。关于这些物上负担,是否受拍卖的影响,有四种不同的立法例:负担消灭主义、负担补偿主义、负担承受主义及移转主义。负担消灭主义以负担因拍定而消灭,拍定人可以完全取得拍卖物的所有权;负担补偿主义,以预计拍卖所得价金能清偿比查封债权先发生的有负担的债权及手续费用后,才可准予拍卖;负担承受主义,以拍定人现实承受比查封债权优先的债权,才可拍卖;移转主义,以负担不需承受,一经拍定即当然由拍定人继承,
私法学者认为,拍定人系继受取得所有权,按“无论何人亦不能将大于自己所有之权利移转于他人”的原则,被继受人的权利有负担,继受人理应继受该负担,应采移转主义。
采公法说者认为,原始取得是独立的取得,原物权人对该物的权利义务均因取得人的原始取得而消灭,取得人无须继承其义务。在公法说下,拍定人既系原始取得拍卖物所有权,故拍卖物上原有的负担,均因拍定而消灭,拍定人不承受其负担。
(四)以无实体权利的执行根据所为拍卖的效果
在现行强制执行制度下,审执分立,执行机关不能就执行当事人所发生的实体法上的争执进行审判,所以执行机关只能审查执行根据的证明文件,而不就执行根据所依据的实体权利进行调查,因而有可能造成没有实体权利的执行根据的拍卖。有的执行根据例如执行证书或准予拍卖抵押物及质物的裁定已经成立,但其实体上请求权并不存在。然而执行根据并不当然无效,债权人可以申请执行,执行机关也可予以执行,债务人得于执行终结前提出执行异议以资救济。若债务人未提出异议,或提出异议的过程中,强制执行程序已经终结,拍定人能否取得所有权?
按私权说,拍卖是买卖,故只要拍卖有效,执行机关能移转标的物所有权,拍定人就能取得标的物所有权。尽管执行根据所依据的实体权利虽不存在,但执行基于有执行力的执行根据,除在执行程序中可采用不服的方法请求救济外,因执行合法,拍定人所取得的所有权不受影响。因此,债务人在拍卖程序外,主张执行债权不存在或已消灭,不能与拍定人所取得的所有权的效果相争执。在这种情形下,该拍卖在强制执行法上是合法的,只是欠缺实体法上的根据。既然在强制执行法上合法,也就没有强制执行法上的瑕疵存在,因此这种执行行为有效。
在公法说下,既然认为拍定人原始取得拍卖物所有权,故纵使执行债权不存在或消灭时,拍定人仍可取得拍卖物所有权,执行债务人仅能以不当得利或损害赔偿的法律关系,另向执行债权人请求偿还损失,不能因债权人的请求权不存在,其执行根据无依据而主张拍卖无效。
比较两种学说的不同法律效果,总体来说,采私法说者,认为拍卖是私法上的买卖,原则上视拍卖的法律效果与买卖的法律效果相同,注重保护第三人、拍卖物的真正所有人的利益。采公法学者,一般强调法院拍卖的公信力,认为法院拍卖使拍定人原始取得不动产所有权,更倾向于保护拍定人。但是,很有意思的一点是,采公法说或私法说的学者其观点并非截然不同,他们往往在一些问题上达成共识:
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