【摘要】下面是精品学习网小编收集的民事诉讼当事人概念与更换研究，欢迎阅读!

内容提要: 当事人概念在学理上经历了从实体到程序转变。直至目前，程序当事人概念已经在理论上得到广泛认同，然而我国立法与司法实践对于当事人概念的处理却尚未与理论接轨，理论、立法和实践三者间的关系显得混乱。基于程序当事人概念在具体司法操作过程中的不足，我们应提出和引进并且完善当事人更换制度予以弥补并构建一套完整的当事人理论和制度。

当事人理论是民事诉讼中非常具有研究价值的理论之一，传统民事诉讼理论甚至认为当事人理论与诉权理论、证明责任理论共同构成民事诉讼三大理论基石{1}。在英美法学者的眼里，民事诉讼的进展全取决于当事人的能动性，而不是法官或者检察官的决定{2}，没有当事人的诉讼行为，程序就无从实现{3}。基于当事人在民事诉讼中的重要意义，我们有必要对当事人理论给与足够重视，尤其是对当事人概念的界定以及与之密切联系的当事人更换理论的审视。

一、当事人的概念

当事人的概念对于确定当事人意义重大，概念的界定不仅给理论研究确立标准，更对司法实践确立明确指导，着手当事人理论研究明确当事人概念是第一步。本文欲从立法、比较和实践三个方面探讨并作出最终界定。

(一)当事人概念的立法考察

1.我国1982年的《民事诉讼法(试行)》第44条第1款规定，有诉讼权利能力的人可以作为民事诉讼的当事人。这里对当事人的界定仅仅是对其抽象资格作了要求，即要成为民事诉讼的当事人必须具有诉讼权利能力。当事人诉讼权利能力又称为当事人能力，指的是作为一般意义上的民事诉讼当事人所必须具备的诉讼法上的能力和资格。[1]诉讼权利能力和民事权利能力密切联系，根据我国法律的规定，自然人的诉讼权利能力与其民事权利能力一样始于出生、终于死亡;法人的诉讼权利能力终于撤销或解散{4}。有学者认为无当事人能力的人也可以起诉和被诉，无当事人能力的人也是当事人，但因为缺乏当事人能力，所以法院不能对其作出实体判决{3}86。但是，本文认为这一主张不适用于自然人和法人，仅是对那些没有独立的诉讼法主体资格的组织而言的。[2]当事人作为诉讼关系主体所具备的此种权利能力可以与民事主体的民事权利能力平行看待{5}。据此我们可以认为民事诉讼权利能力是一个抽象的诉讼法上的概念，是在一般意义上讲的，并非针对个案而言，所以本文认为1982年《民事诉讼法(试行)》第44条第1款对于当事人的要求也是在抽象层面上讲的，至少在立法条文上可以如此认定，当事人的范围因此也相当广泛。

2.1991年《民事诉讼法》[3]第49条第1款对当事人范围的立法规定是：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。该条文的表述对于当事人的要求更是没有做任何具体规定，其范围相当广阔。如果1982年《民事诉讼法(试行)》和1991年《民事诉讼法》仅仅对当事人作了如此的立法界定的话，那么可以就此认为，此当事人的概念应当而且也只能从抽象的角度去理解，但是1982年《民事诉讼法(试行)》第81条和1991年《民事诉讼法》第119条都对起诉作了实质要件的具体规定，即原告必须与本案有直接利害关系。这里的规定直接缩小了作为抽象层面的当事人概念的范围，即要求当事人除了要有诉讼权利能力外，还应当与本案有直接的利害关系，因此有传统的民事诉讼当事人概念的典型表述：民事诉讼中的当事人，是指因民事的权利义务发生纠纷，以自己名义进行诉讼，受人民法院裁判拘束的直接利害关系人{6}。这种观念下当事人概念的三个特征就显而易见：第一，必须以自己名义起诉和应诉;第二，与案件有直接利害关系[4];第三，要受人民法院裁判的拘束{7}。

3.在司法解释上，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》在“诉讼参加人”部分专门具体罗列了一些当事人，一方面是对法典条文的具体展开，另一方面也是为了案件审判提供有限的司法指导。当然，这些具体的规定并没有改变法典对于当事人概念的模糊认定。

(二)当事人概念的理论比较考察

1.我国学术界的认识

上文已经引述了传统的当事人理论，这一表述最为引人注目的特点在于作为民事诉讼的当事人在个案中必须与本案有直接利害关系，否则就不是民事诉讼的当事人。然而这一观点在1991年《民事诉讼法》施行后难以跟上时代的潮流{8}，新的表述有：民事诉讼中的当事人是指因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己名义进行诉讼，旨在保护民事权益，并能引起诉讼程序发生、变更和消灭的人{9};民事诉讼当事人是指发生民事争议后，以自己名义要求法院对该纠纷作出裁判的人及其相对人{4}73;民事诉讼当事人是以自己名义要求人民法院保护民事权利或者法律关系、受法院裁判约束的起诉方和被诉方，简单地说，当事人就是程序当事人，是实际进行诉讼的人{1}151。从这些修正了传统概念的新的定义中可以发现最根本的区别在于不再要求“与本案有直接利害关系”，原告的起诉资格至少在理论上有所放宽。[5]从传统到现代的当事人理论嬗变可以得出一个结论，民事诉讼中当事人理论在不断地摆脱与实体法律之间的关系，寻求建立独立的诉讼主体地位，也就是要构建程序意义上的当事人概念，而非囿于实体法上的当事人。

2.比较法上的认识

传统理论所理解的当事人概念是受前苏联的民事诉讼理论影响的结果，把程序问题与实体问题糅到一起，将程序要素和实体要素混做一团，要求把实体法律关系的当事人作为程序法律关系的当事人[6]，事实上这种理论又是不能满足司法实践的需要的{7}49。挣脱实体法的当事人概念首先引进了形式当事人概念。“形式的当事人”概念来自于德国学者奥特卡(Oetker)等人的首创。学者罗森贝克在其教材中将当事人概念界定为“以自己的名义请求或者被请求实施国家法律保护行为、尤其是判决和强制执行的人”，并且他指出德国诉讼法上的当事人概念不依赖于参与人之间的实体法律关系，仅仅是提出权利主张的原告和被主张权利的被告就可以作为当事人，因此，形式当事人概念在德国诉讼法中占主导地位{5}245。学者奥特马认为当事人就是请求法院对自己进行权利保护(Rechtsschutz)以及权利保护申请所针对的人，也即申请通过载有双方名字的为他们和针对他们发生效力的判决的人，通过在诉状中的声明而成为原告，通过诉状中的名称标明以及向所标明人送达诉状而成为被告。当事人的概念是纯粹的形式上或者诉讼上的概念，与实体完全没有关系{3}82。德国学者的形式当事人概念理论也为日本学者接受。日本学者新堂幸司认为当事人是指因起诉或被起诉而成为判决承受人，在他看来这一定义也是和德国学者一样抛开实体关系的形式当事人概念{10}。日本民事诉讼理论界在确定当事人概念中所确立的标准也有许多学说，据高桥宏志教授考证：以井上直三郎教授为代表的“意思说”认为诉状中所使用的姓名不过是在(原告)内心中被考虑之人的表示，因此在其内心中所考虑之人应当是当事人，但是在确定原告的时候采用“行动说”[7];以难本朗造、山田正三教授为代表的“行动说”认为作出起诉和应诉行为之人是当事人;“表示说”认为在诉状中，通过姓名、职业、住所等事项综合表示为当事人之人应当是诉讼当事人，是日本关于当事人确定问题的通说;“适格说”认为当事人的确定应当按照“在诉讼上所表现出来的征象之范围内，并且，在对其中的一切(征象)予以斟酌的基础上来把握被认为是最适合与解决纠纷的实体法上纠纷主体”之方式进行，是类推适用当事人适格理论予以界定的;“并用说”认为当事人的确定应当并用各种标准;“规范分类说”认为对于行为规范应当采用提供明确性标准的表示说，而作为评价规范，应当将“适合于解决纠纷之人”，并且在“可以承受程序结果之程度上被赋予参与程序机会之人”确定为诉讼当事人{11}。[8]从以上日本民事诉讼法学界关于当事人问题确定标准的各种学说可以看到日本诉讼法学界在认定当事人时主要是从形式上或者程序上的角度出发，除了“适格说”是在类推了当事人适格理论情况下站在实体关系角度衡量当事人确定标准外，其余的学说不约而同地都有一个相似之处便是在形式和程序上作为参考进行界定，尤其是作为通说的“表示说”突出强调了诉状的地位。由此可知，日本民事诉讼法学界对于当事人概念的定义和理解也和德国一样是从形式角度出发，建立起的程序意义上的当事人概念。

(三)当事人概念的实践运用考察

从我国学术界和德国、日本学界对于当事人概念的学理研究可以发现，形式当事人概念是占据主流地位并且已经成为通说了的，然而司法实践当中又是如何运用当事人概念的呢?

1991年《民事诉讼法》第119条明确规定了起诉的要求是原告要与本案有直接的利害关系，即要在实体法律关系上有直接的联系，对于“什么是直接利害关系”的界定不容易判断，但有一点可以明确，即要求当事人应当是在实体法上的权利义务主体，是从实质角度出发的，这一要求事实上大大地缩小了当事人的范围，也就是说，在具体的司法实践中，如果某人向法院去起诉，法院会在立案的过程中审查起诉者是否符合《民事诉讼法》第119条的规定，如果不符合要求，起诉者根本没有办法进入到案件的具体审理程序中，连作为原告的资格都没有，又有何诉讼当事人可谓，这也就表明了法院将在立案阶段就会对案件的实体问题做一个初步的审查。但是事实上，当事人有无实体权利义务关系应当是在法院和当事人等诉讼参与人在诉讼过程中，通过当事人举证、法院深入调查和当事人的法庭辩论才查清楚的{12}。在司法实践中，也存在立案阶段没有查清楚的情况下给与立案，并且展开诉讼程序，事实上已经认同了起诉者和被诉者的当事人地位而姑且不论当事人是否是实体上的权利义务主体以及和实体法的具体联系{13}。这也就意味着司法实践不得不认同在民事诉讼中，即使为没有纠纷关系的权利义务之人也能成为诉讼当事人。由此可以看出，即使在司法实践当中，当事人也越来越成为一个纯粹的程序概念，在不断挣脱《民事诉讼法》第119条的束缚。

(四)本文对当事人概念的界定

形式当事人概念取代实质当事人概念是必然的趋势，早在上个世纪初德国学者赫克尔(Henkel)就提出，形式当事人概念承认当事人只是争讼的法律关系的主体(res in iudicium deducta)，并且此主体地位不依赖于客观的实体权利状况，仅仅依赖于当事人的主张，甚至认同实质当事人的功能也是与诉讼法律相抵触的{3}81。本文界定当事人的概念也是从形式和程序角度出发，抛开客观的实体关系，在建构诉讼法独立地位的前提下理解程序当事人的独立性。事实上，界定独立程序意义的当事人也反映了实体法和程序法的某种关系，在看待当事人的问题上，是先有程序的要求还是先有实体的要求，答案是可以明确的，至少诉讼法发展到今天已经豁然开朗起来，有学者提出诉讼法是实体法的母体，先有诉讼法后有实体法。[9]据此，先在程序意义上构建当事人的概念既是符合民事诉讼解决纠纷的救济功能，也符合理论要求。

笔者认为：当事人是指以自己的名义起诉和应诉，请求法院给与裁判纠纷和司法救济的人。这一概念有三个特征：第一，以自己的名义进行诉讼行为;第二，应当是两造对立，贯彻双方当事人对立原则，一个人不能对自己提起诉讼{10}88;第三，当事人应当提出与诉讼标的有某种关系的主张，即有诉的声明{5}246。

二、当事人的更换

形式意义上的当事人概念虽然是现今当事人理论的通说，但是在法院的个案审理过程中将遇到障碍，表现为在审理过程中发现当事人并不具备所主张的与诉讼标的的实体关系，亦即当事人非实质的当事人。无疑，此时即便该法院对这类当事人作出判决也将是没有意义的，至少从纠纷解决的目的而言是如此。这是形式意义的当事人概念在具体的司法操作中不可避免的缺陷，而当事人概念的更换正是对其缺陷的补救。本文将从当事人更换的理论依据、立法对其具体的规范和司法实践的具体处理以及当事人更换的完善出发加以梳理和阐释。

(一)当事人更换的理论依据

当事人更换理论是为了弥补形式当事人概念的缺陷，面对这一缺陷，首先将要介绍当事人更换的原因，即正当当事人和非正当当事人分类理论，再从这一分类中具体展开当事人更换的理论依据。

1.正当当事人与非正当当事人

当事人有正当与不正当的分类在我国学术界公认不疑，而当事人的更换理论甚至被认为是非正当当事人理论的伴生{14}。所谓的正当当事人是指就特定的诉讼而言，有资格以自己的名义成为原告或者被告，并受本案判决拘束的当事人。[10]在当事人正当与适格概念并用的情况下，从具体的诉讼案件出发，将当事人与其所主张的诉讼标的相结合，据此认定当事人的实体法上的权利义务关系，满足实体法规定的，即是适格的当事人。非正当当事人是指当事人与特定诉讼标的没有事实上或者法律上的关系，不是该诉讼标的权利义务主体，对于有关的诉讼标的没有诉讼实施权{1}168。日本学者在讨论当事人适格时也认为具有诉讼实施权的人是正当当事人{10}204。高桥宏志教授在给当事人适格定义里认为当事人适格是指当事人对于作为诉讼标的之特定的权利或者法律关系可以实施诉讼并且请求本案判决的资格。事实上也是强调作为适格的当事人应当具备诉讼实施权{11}206。德国学者严格区分了当事人适格和诉讼实施权，认为当事人适格是诉讼的正当性，而诉讼实施权是诉讼合法性的前提，纯粹的大众诉讼是不合法的{3}105,{5}287。

2.当事人更换理论依据的展开

既然当事人正当或适格是更换问题的关键，那么在明确了当事人适格问题探讨的是“作为诉讼标的之民事权利或者法律关系存在与否，在谁与谁之间予以解决才恰当或者有意义的问题”之后{15}，就需要进一步明确适格与不适格对确保当事人更换得以顺利而又准确地实现之关系为何。如同德国学者主张那样，当事人适格是诉讼的正当性的问题，如果没有对所主张的标的有实体法上的利害关系的话，法院的判决以及解决纠纷对其根本是无意义的[11]。由此可以认为，当事人的更换正是要将不适格的当事人更换为适格的当事人。由于当事人的适格与不适格之分，当事人是否适格将是在程序进行的过程中展开审查的，更换不适格的当事人将在诉讼程序中进行，填补了形式当事人概念的缺陷。而评判当事人与其所主张的诉讼标的之关系通常需要借助诉讼实施权理论。诉讼实施权通常为在实体法上有权利义务或者法律关系的主体所享有，但有时非权利义务和法律关系的主体也是正当当事人而享有诉讼实施权{15}78。诉讼实施权主要表现在对于诉讼标的之管理权和处分权，在探讨当事人适格和诉讼实施权的时候应当以各种诉讼类型的分类加以具体界定{12}347。(1)给付之诉的当事人适格。首先是诉讼标的的主体，主要指权利义务和法律关系的主体;其次是对诉讼标的享有管理权的人，如破产清算人、遗嘱执行人和财产管理人等{5}287;再者是对于诉讼标的享有处分权的人，如代位求偿权中的债权人对于债务人的已届清偿期的债权。(2)确认之诉的当事人适格。首先是诉讼标的的主体;其次是即受确认判决的法律上利益的人[12]。(3)形成之诉的当事人适格。形成之诉主要是基于民事实体法的规定而享有的形成权之行使而发生，故当事人的适格完全可以参照民事实体法的具体规定解决{15}80。对于适格当事人的界定从以上几个方面可以判断，所以当事人更换的理论依据的判断也就迎刃而解了。

(二)当事人更换的立法规范和司法操作

1.当事人更换的立法规范在1982年的《民事诉讼法(试行)》第90条有明文体现：起诉或者应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的人参加诉讼，更换不符合条件的当事人。学者指出这种更换是基于法院的职权而非起诉人自己，修改诉讼重列当事人侵犯了诉讼主体的处分权{14}72-76。所以依照1982年的《民事诉讼法(试行)》的规定，更换当事人应当是法院的职责，是站在法院的角度来规范适格的当事人，不适格的当事人是由法院来主动更换的。故而在司法实践中的通常处理方式为：原告不符合当事人条件的，人民法院通知更换原告，原告不愿退出诉讼的，裁定驳回起诉;符合条件的原告不愿参加诉讼的，终结案件的审理;被告不符合当事人条件的，人民法院通知更换被告，原告不同意更换被告的，裁定驳回原告起诉;更换被告后，符合条件的被告应当参加诉讼，经法院两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，可以依法拘传或者缺席判决{16}。

2.1991年《民事诉讼法》取消了当事人更换这一制度，似乎立法者在立法层面上要重视所谓的当事人处分权，减少了几分法院“职权主义”的锐气，然而在司法实践中，尽管没有立法的规范，在处理需要更换当事人的情况下，依旧依照以前的做法。从这一司法实践可以看出在当事人更换的具体操作上，完全是由法院依职权进行，不考虑当事人的想法，这一方面有利于快速审结案件，但另一方面也有违“无诉即无审判”的诉讼法原理，表现在于原告不适格的时候由法院通知适格原告参加诉讼，明显不尊重当事人的处分权，基于此，有学者对当事人更换理论持否定态度{14}75。本文认为这一制度的存在也并非是弊大于利的，法院依职权更换当事人也是为了快速审结案件，使得法院对纠纷的解决做到有的放矢，特别是在更换不适格的被告上，不能因为在更换不适格原告中依职权通知了适格原告而就此认定侵犯当事人的处分权，法院在此完全可以变通为稍稍行使释明权来解决问题，不用整个地否定这一制度。

(三)当事人更换之制度之检讨和完善

1.制度检讨

当事人更换制度是为了完善程序当事人概念的理论，使得当事人解脱于实体利害关系的羁绊，而在程序进行的过程中审查当事人适格与否，将不适格的当事人更换。

当事人更换有广义和狭义之分。广义的当事人更换包括法定当事人更换和意定当事人更换，狭义的当事人更换仅指后者。法定当事人更换包括当事人死亡由继承人继承诉讼、管理人的更换和诉讼实施权转移给他人的更换{3}436，前提是原先的当事人本身是适格的，只是出于法律的特殊规定，新的当事人在其加人之时继续实施诉讼，诉讼程序继续进行[13];任意的当事人更换是指将不适格的当事人更换为适格当事人，在更换新的原告或者新的被告后，诉讼程序重新进行。本文所探讨的主要是针对狭义的当事人更换，即不适格的当事人的更换。

2.制度完善

更换不适格的当事人主要问题是如何处理好法院审理案件的正当性和保障当事人的处分权，本文认为在我国原来的司法实践的基础上应当将法院的依职权主动更换当事人转变为充分尊重当事人的处分权结合法院适当行使释明权为基础根据个案的特殊情况来更换当事人。总的来说可以分为以下几种情况处理：(1)适格原告起诉不适格的被告时，法院首先应当行使释明权提醒原告其起诉的被告不适格，原告同意的，作撤诉处理，原告不同意的，并非像原先那样直接裁定驳回起诉，而是考虑到严肃而又公正地保障无辜被告的利益，使得程序进行下去，保障被告的胜诉利益，判决原告败诉。(2)原告不适格的情况下，法院不是在程序开始前的立案阶段直接裁定不予立案，而是在程序进行的过程中通过法庭调查、辩论和举证后，直接判决原告败诉，驳回诉讼请求[14];法院如果在法庭调查辩论前已经发现原告不适格的，应当行使释明权，提醒原告撤诉，原告不同意的，就裁定驳回起诉，并且不依职权通知适格的当事人参与诉讼。当然，不适格当事人的更换会直接导致原来的诉讼程序无效，新的诉讼程序由新的诉讼当事人重新开始，在诉讼经济上，有些不足之处。

三、当事人概念和当事人更换研究价值分析

当事人概念和当事人更换理论是民事诉讼法重要的理论基础之一，对其进行研究不仅对于当事人理论本身具有巨大的促进作用，也有利于民事诉讼法理论的发展。

(一)当事人概念研究价值

1.保障当事人独立的诉讼主体地位

确立程序当事人概念使得当事人在诉讼程序中拥有独立于实体法的诉讼主体地位，既是对于当事人的尊重，又使得“方法论个人主义”得以实现，这对于以行为主体为中心的现代民事诉讼而言是具有重大意义的，从某种程度上讲是从结构功能分析向过程功能分析的方法论转变{17}。

2.扩大司法救济范围

在传统实体当事人概念影响下，争议的当事人要求法院给予救济时，缘于立案阶段的实体审查可能存在粗糙疏漏，使得适格当事人根本难以进入审判程序，从而对于争议主体的权益救济也无从谈起。但事实上，很多案件的适格主体是要在审理过程中才会有效明确的。特别是基于我国的特殊国情，“告状难”这一问题始终不能得到有效的解决，主要原因就在于按照《民事诉讼法》第119条的规定要求进入案件审判程序的必须是“有直接利害关系的人”，在此条要求的束缚下，当事人概念的范围被极大缩小。显而易见，取代实体意义上当事人概念而构建纯粹的程序意义上的当事人概念之目的和功效便是要扩大司法解决纠纷的功能，拓宽司法救济的准入途径，在一定程度上缓解我国“告状难”的问题。{18}

3.完善理论，与时俱进

传统民诉理论之所以认同实体意义上的当事人概念，无非是由于那时的纠纷大都对于现代而言显得简单，那时的诉讼法理论也显得不完善，司法实践中的问题在实体法的明确规定下处理起来显得游刃有余。同时实体法始终占据主导地位，诉讼法的独立地位和意义还没有显现出来，故而要求程序意义上的当事人也苛之过甚。但是随着纠纷日趋复杂和实体法的滞后性明显显现，诉讼法的独立性要求更加强烈，在普遍认同程序的独立价值的今天{19}，很难想象实体当事人概念的顽固不化可以持续存在下去。建立程序当事人概念既是伴随诉讼法理论完善的积极附随，也是与时俱进完善自我的优越表现。

(二)当事人更换研究价值

1.解决目前的立法困境

当事人更换制度在1982年《民事诉讼法(试行)》中第90条虽粗糙却还有明确的规定，但是现行《民事诉讼法》却在法典上对此只字未提，而司法实践却又是按照一贯方式进行当事人的更换，可谓缺乏法律的规定，当然这种方式也是毁誉参半褒贬不一，自有完善的地方。建立当事人更换制度无疑是解决这一混乱处境的迫切需要。

2.弥补程序当事人概念的缺陷

当事人更换研究的主要目的便是弥补程序当事人理论的不足之处。因为，程序当事人理论在司法实践的具体操作中是有问题的，一方面确实扩大了司法救济的范围，但是遇到不适格的当事人时，若不借助当事人更换制度来排除不适格的当事人以求避免无意义的诉讼，那么非但诉讼程序变得毫无经济可言，也使得程序当事人理论成为一只跛脚鸭而失去其意义功效{12}338。